民法典编纂的“固本”“开新”

    30年前，1986年4月12日，六届全国人大四次会议审议通过了《中华人民共和国民法通则》，这是中华人民共和国历史上的第一部民事基本法。尽管只有区区156个条文，但由于该法设专章规定“民事权利”，并设专章规定“民事责任”，试图对民事主体的各项民事权益提供周到保护，因而被誉为“权利宣言”。该法的颁布和实施也被认为是我国立法史上具有里程碑意义的事件。30年后，2016年6月27日，《中华人民共和国民法总则（草案）》正式提交十二届全国人大常委会第二十一次会议审议。民法典呼之欲出，民法通则即将谢幕。

    值得注意的是，时至今日，围绕民法典编纂出现的诸多争议问题，溯其根源，都与民法通则有关。试想，如果不是因为民法通则在第五章“民事权利”中专设“知识产权”以及“人身权”两节，并与“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”“债权”并列，恐怕不会围绕民法典的编排体例出现知识产权法如何进入民法典，以及人格权法是否独立成编的争议；如果不是民法通则将个人合伙作为自然人参与商事活动的主体形式予以规定，恐怕不会围绕民事主体制度出现是否规定其他组织作为第三民事主体的争论；如果不是民法通则以民事行为指称以意思表示为核心要素的表示行为，并将民事法律行为局限为仅仅指称满足生效要件的民事行为，恐怕不会出现究竟是用民事行为，还是法律行为，抑或民事法律行为来表达以意思表示为核心要素的表示行为的争论；如果不是民法通则在包含恢复原状与赔偿损失的损害赔偿之外，还将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产一并规定为侵权责任的承担方式，恐怕也不会有究竟是否以侵权请求权取代物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等绝对权保护请求权的争论。

    这些争论的背后，隐藏着一个不容忽视的事实：编纂民法典，是在既有民事立法和法律共识的基础上推陈出新，继往开来，而非另起炉灶，推倒重来。就此而言，民法通则不会随着民法典的编纂烟消云散，而是要借助民法典的编纂凤凰涅。就民法典编纂过程中出现的争议问题而言，民法问题中的事实判断问题，尚可借助于社会实证分析方法的运用，查明事实，以辨真伪。民法问题中的价值判断问题、解释选择问题以及立法技术问题，假定讨论者都遵循基本的逻辑准则，在价值取向多元、讨论者前见不一又偏好各异的背景下，不但没有真假之别，也难谓存在对错之分。讨论者的不同结论，大概只存在着可接受程度高低的差异：符合大多数人分享的价值取向的价值判断结论，是可接受程度较高的价值判断结论；吻合大多数人既有的前见的解释选择结论，是可接受程度较高的解释选择结论；满足大多数人持有的偏好的立法技术结论，是可接受程度较高的立法技术结论。

    就此而言，确定什么是大多数人分享的价值取向，什么是大多数人既有的前见，什么是大多数人持有的偏好，对于何种价值判断结论、解释选择结论与立法技术结论是可接受程度较高的结论，具有决定意义。

    民法典编纂是一项立法活动，是对包括民法通则在内的既有民事立法的完善和发展。民法通则所表达的价值取向，所包含的前见以及所持守的偏好，作为我国民事立法的组成部分，业已成为法律人民法思考的组成部分，成为我国民法传统的组成部分。

    对于法律传统的保留与舍弃问题，讨论者应当持守这样的论辩规则：如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统，持守传统就是唯一的选择。

    因为从一般意义上讲，传统的通常就是合理的，因为传统意味着互动中的妥协，传统意味着秩序和法治的积累。这一论辩规则包含着一项论证责任的分配规则，即“诉诸既存之实务者，无须证成，只有改变者才需要证成”。凝聚着前辈法律人心血、智慧和勇气的民法通则，一定会以适当的方式在未来的民法典中获得永生。

    （作者系中国人民大学教授、中国民法学研究会秘书长）