开创根植中国本土的民法典之路

    民法总则是民法典的重要组成部分，而且是核心部分——它是其他部分的公因式。民法典为国之重器，是确认公民财产和身份权利的重要手段，在很多方面，具有宪法之意义。因此，每个国家都很重视民法典的起草或者编纂工作。我国也极其重视民法典的立法工作，建国初期，就开始着手制定民法典，到今天为止，实际上已经是民法典的第四次立法活动。

    党的十八届四中全会提出制定民法典，体现了党和国家的高度重视。当然，由于国情不同，民法典的立法目的也就不同。我国在今天制定民法典的意义可以归结为：一是整理法律法规的需要。二是巩固改革开放30多年成果的需要。我国改革开放30多年来，经济体制改革取得了巨大的成绩，人民生活水平得到了极大的提高，个人财产的数量和财产的观念极具提升，需要通过法典的方式更明确地巩固和保护。三是中国正处于深化改革的关键时期，通过法典的方式指明方向，让人们适应新的社会形态，为未来的发展打下基础。例如，法国民法典和日本明治维新后的民法典都具有这样的目的和作用。

    民法典编纂实际上是民法的体系化、系统化的过程。“法典编纂”与“法典制定或者起草”是否有别？学者之间有所争议。从字面上看，“法典编纂”似乎应解释为：对已经存在的法律法规进行整理，去除那些过时的、相互矛盾的部分而成为一部系统的典章。而“法典制定或者起草”则是在不存在基础的情况下，做成一部新的典章。因此，《法国民法典》和《德国民法典》都称为“制定或者起草”，而优士丁尼的法典只能称为“编纂”。所以，日本有学者曾指出：“法典编纂是指对一国法律进行分科编制而形成具有公力的法律书面事业，或者是指将既有法令进行整理编辑而形成法典的工作，或者是指将新设法令归类编纂而形成一编的法典工作。”我国未来的民法典只能称为“编纂”而不能称为“制定或者起草”，因为我国现在已经有民法通则、物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法等，所以，党的十八届四中全会决定“民法典编纂”，用词是十分准确的。

    但我们不能简单地认为，民法典编纂就是把现有的民事法律进行汇编。有人就错误地认为，我国现在已经有了物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法，只要把民法总则搞出来，民法典就算完成了。这种想法是不可取的，因为，民法典编纂工作实际上是严肃的立法工作，是按照体系化的思想对于已有的法律的整理、梳理，对应该规定而没有规定的进行补充规定，对虽有规定但过时或者相互矛盾的地方进行排除，使得法律内外部统一协调。我国现有的这些法律，因制定的时间不同，制定的目的也不同，基本上都没有按照法典的思路进行规定，而是仅仅考虑到本法的适用性，从而“自成体系”，有些与法典化的目的和思路很不协调。例如，1999年颁布的合同法的许多内容本来不应该属于合同法，而是属于“债”的一般内容，如“代位权”“撤销权”“债权转让和债务承担”等。但由于当时没有民法典，为了合同法能够施行，必须暂时将其规定在其中。那么，我们在编纂民法典的今天，就不应该再将其留在合同部分中。物权法中的许多内容，甚至都是宪法的内容，也应该将其回归宪法而不应留在民法典中，例如，该法第三条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”

    虽然学者之间对于民法总则的内容如何规定存在争议，但有一点是共识：民法总则的内容关系到整个民法典体系的未来走向。例如，按照现在第一次交给全国人大常委会审议的民法总则草案第五章的规定，可以预测：1.颇受争议的人格权将不再独立成编；2.未来民法典中就不再规定“债法总则”了。

    当然，任何一个国家的民法典必须深深根植于这一个国家的生活中，必须适应该国的国情。我国民法典也必须坚持本土化原则，必须适应我国的社会实际需要。例如，民法总则草案中关于法人的变化、行为能力年龄划分的标准、监护制度的改变、权利保护措施的丰富、诉讼时效期间的延长等内容，都是为适应我国的实际需要，在总结法律实践经验的基础上作出的改变，这些都将给个人及经济生活带来积极的影响。

    （作者系中国政法大学教授、中国民法学研究会副会长）