塑造一个科学、开放的民法法源体系

    近日，民法总则草案向社会公开征求意见。其中，草案第十条规定了民法的法源，即“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以使用习惯，但是不得违背公序良俗”。该条规定的民法法源，一是法律，二是习惯法。这个规定在民法上具有重要的价值。

    长期以来，我国民法不承认习惯法的法源地位，即使在民法通则中也没有规定习惯法的法律地位，只强调严格依法办案，没有规定法律明文规定缺位的时候，如何适用法律裁判民事纠纷。2007年制定的物权法，只在该法第八十五条规定了习惯法的地位，但只限于其在相邻关系中适用。这个条文是：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

    当年法律公布时，我曾写文章赞赏这一条文，但遗憾的是适用范围太窄，应当扩展到整个民法领域，都适用这个规则，这只能在制定民法总则时实现。

    民法总则草案为什么要规定在民法之外还要适用习惯法，最重要的原因，一是市民社会生活过于复杂，法律无法穷尽所有的社会生活现象，必须有其他法源予以补充；二是防止法官拒绝审判，如果只强调法官严格依法办案，在法律没有明文规定的时候，法官就可以法律没有明文规定而拒绝审判，致使民事纠纷无从解决。因此，《法国民法典》第四条规定，法官不得依本法没有明文规定为由而拒绝审判。在制定了民法典之后，再加上习惯法的适用，就可以更好地解决这个问题。具体而言就是，绝大多数的民事纠纷能够依照法律规定解决，在没有法律规定的时候，依照习惯法的规定，妥善处理。

    因此，民法总则草案第十条，具有重要的法律适用价值，是我国民法法律适用规则的一个重大进步。对此，必须予以充分肯定。

    不过，民法法源的问题并非自此就全部解决。民法法源包括三种，一是法律，二是习惯，三是法理。我认为，民法总则草案在规定了习惯法作为民法法源的基础上，还应当规定法理作为民法法源，进一步作出补充规定。

    法理也称作学理，作为民法的法源，是各国民法都认可的规则。原因在于，法律的明文规定不能概括全部社会现象，加上习惯也不能概括全部现象，因而将法理作为法源，就能够使社会上最新出现的、还没有法律和习惯对其进行规制的时候，以法理作为规范解决纠纷，是最为便捷、最为可靠的方法。

    民法总则草案不认可法理的法源地位，也许担心的是把学理作为民法的法源写进去，学者的学说就有了被裁判引用的可能，就可能依照法学家的学理作为法律了。其实并不是这样的。学理是很宽泛的概念，应该进一步探讨学理或者法理作为法源的可行性。

    事实上，现实司法实践中，很多法院在裁判时，对于“习惯”的适用上，是不太敢下决心的。但是在学理问题上，绝大多数法院都可以用，都敢用。

    比如，引起全国关注的人体冷冻胚胎案。对于冷冻胚胎，在民法上到底应当怎样界定其性质，法律没有规定。既然法律上没有规定，在判决理由的写作上就必须说明冷冻胚胎的性质。这时，一审法院引用学说，认为是一个人格物，具有人格因素的物。这就是学理，哪个法律都没这么规定。二审法院判决不同意这个说法，认为冷冻胚胎既不是人，也不是物，而是基于人和物之间的过渡存在。这也是一个学理，也是依据学理作出的判决。

    可以看到，法院引用学理作为裁判依据，其实是一个常态。

    所以，民法总则草案应将学理或法理作为民法法源，明确其定位，从而使民法体系成为一个既科学、开放，又能维持安定秩序的动态规范体系，以顺应纷繁复杂、不断变化的社会生活。

    （作者系中国人民大学教授、中国民法学研究会副会长）