应将侵权损害赔偿引入“胎儿利益保护”

    民法总则草案第十六条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在。”在我国民事立法中，此条文系首次对胎儿的民事权利能力作出规定，对于胎儿利益保护具有重大的意义：

    草案承认胎儿在一定条件下具有民事权利能力，填补了胎儿利益保护的立法空白。

    自然人的民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体之一部分，当然不能成为民事主体。但是，对于胎儿来说，不仅其未来的利益需要保护，某些现实的利益也需要保护。

    因此，自罗马法以来，各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。近代民法关于胎儿利益保护的立法模式主要有两种：一是“总括的保护”，即凡涉及胎儿利益保护时，视为其已经出生；二是“个别的保护”，即胎儿原则上无民事权利能力，但于若干例外情形视为有民事权利能力。

    我国民法通则未承认胎儿具有民事权利能力。我国继承法第二十八条虽然规定胎儿的继承份额在分割遗产时应予“保留”，但胎儿享有遗产权利却必须从出生开始。故迄今为止，我国现行法律均不承认胎儿的民事主体资格。因此，司法实践中对胎儿利益保护不力的现象普遍存在，尤其是在交通事故受害人为孕妇的情况下，胎儿所遭受的损害，根本无法得到合理的赔偿。

    据此，民法总则草案第十六条承认胎儿在遗产继承、接受赠与等关系中视为具有民事权利能力，可以从根本上强化对胎儿利益的法律保护。

    另外，草案科学地采用了有关胎儿民事权利能力的“法定解除条件”学说。

    对于胎儿实际上的法律地位，各国民法存在两种不同的学说：一是“法定停止条件说”，认为胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力，亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件；二是“法定解除条件说”，认为即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有权利能力，只是以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才溯及地消灭，亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。

    前述两种学说中，法定停止条件说不承认胎儿在涉及其利益保护的当时具有民事权利能力，亦即不承认胎儿的权利可在出生前获得，因此，其必定发生权利主体虚位的弊端：在遗产继承、受遗赠的情形中，当继承开始时，胎儿利益由谁保护不明；在胎儿接受赠与时，无法判定赠与关系是否成立；而在胎儿遭受损害时，不能立即行使请求权，有可能使索赔时机丧失。

    我国民法总则草案第十六条明确采用了“法定解除条件说”，依照其规定，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已经出生，即取得民事权利能力，可即时取得权利，胎儿的父母即可成为其法定代理人，代其行使权利。当胎儿未活着出生时，其民事权利能力溯及地消灭，其由法定代理人代为接受的利益，按不当得利的规定予以返还。这样，显然更加有利于胎儿利益的保护。

    但应指出，就前述胎儿利益保护的两种模式而言，各有其利弊：“总括的保护”未对胎儿利益保护范围作具体限制，司法实务中不易把握尺度，而“个别的保护”在保护范围上采用封闭的方式，则有可能不适应社会生活的发展变化。对此，我国民法总则草案第十六条有关“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力”的规定似乎兼采了上述两种立法模式，其既列举了具体保护事项，又以“等”字将其保护范围不予封闭。此种做法，殊值推崇。但问题在于，该条文所列举的“遗产继承、接受赠与”之外尚存在与胎儿利益保护最为紧要的“侵权损害赔偿”，如不予以明确列举，即使条文中的“等”有可能被解释为具有开放性，在法律适用上也难免引起分歧，明显不利于胎儿利益的切实保护。

    为此，我建议在该条文所列举的具体保护事项中增加规定“侵权损害赔偿”的内容。

    （作者系北京大学教授、中国民法学研究会副会长）