修法能否治理虚假广告“顽症”

 

2014 年5 月31 日，江西省遂川县工商局执法人员在药品超市对保健品进行检查。摄影/ 李建平

虚假广告是近年来社会反映最强烈、关注度最高的问题之一。来自国家工商总局的统计数据显示，2013 年，全国共查处虚假广告类案件3.15 万件，同比增长19.3％，药品、食品和医疗服务排在前三位。

8 月底提交十二届全国人大常委会第十次会议审议的广告法修订草案明确界定了构成虚假广告的四种具体情形并加大了惩处力度。草案的相关规定能否有效遏制当前泛滥的虚假广告，解决虚假广告问题难在何处，修订草案还应从哪些方面加以完善？8 月30 日，参加广告法修订草案分组审议的全国人大常委会组成人员和全国人大代表们纷纷提出了自己的意见和建议。关注广告法修改的专家学者也给出了解读和建议。

明确界定虚假广告并加大惩处力度

日常生活中，消费者常常被各种广告忽悠，花费金钱和时间后，发现广告内容存在虚假，上当受骗之感油然而生。虚假广告应该如何界定，又该如何监管？

国家工商行政管理总局局长张茅介绍，此次修法，明确规定下列四种情形构成虚假广告：一是推销的商品或者服务不存在的；二是推销的商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；三是使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；四是虚构使用商品或者接受服务的效果的。

中国人民大学法学院教授刘俊海认为，这一界定对于打击和遏制虚假广告、误导性广告，保护消费者知情权和选择权，规范市场的公平竞争秩序，有积极的现实意义和深远的历史意义。

草案同时对发布虚假广告等重点违法行为提高罚款幅度，罚款下限由现行广告法规定的广告费用1 倍上升至3倍，上限不变，依然是5 倍。草案规定, 对于虚假广告, 将没收广告费用, 并处广告费用3 倍以上5 倍以下的罚款, 广告费用无法计算的, 处20 万元以上100 万元以下的罚款；对于屡次违法的, 处广告费用5 倍以上10 倍以下的罚款, 广告费用无法计算的, 处100 万元以上200万元以下的罚款。

刘俊海对草案提高行政处罚的可操作性和震慑力，加大对虚假广告的惩处力度予以肯定。同时，他建议进一步强化电信运营商对垃圾短信的过滤责任。

“公共场所管理者、电信运营商以及互联网信息的提供者应当对虚假广告承担连带责任，先行赔付，再向有责任的广告主、广告公司追偿，这样不仅能方便消费者维权，也能倒逼运营商择善而从，甄别服务对象，杜绝虚假广告的蔓延。”刘俊海说。

遏制保健食品、医疗、药品虚假广告：媒体应承担审查和连带责任

保健食品、医疗、药品广告近年来日益成为虚假广告“重灾区”，主要涉及虚假宣传、夸大疗效，利用所谓的专家、医生、患者名义和形象作疗效证明，以新闻报道、专家咨询、讲座等形式变相发布广告，未经审查擅自发布广告等。据国家食品药品监管总局对2012 年全年和2013 年1 月至3 月期间全国118 个省级电视频道、171 个地市级电视频道和101份报刊的监测数据，保健食品广告90%以上属于虚假违法广告。

“医药广告满天飞，真假难辨、鱼龙混杂，患者及家属自作主张乱吃药、滥用药的现象令人担心。”中国医药报刊协会常务副秘书长徐述湘认为，草案进一步补充明确相关广告准则，加大追责力度，对保护消费者健康至关重要。

对此，广告法修订草案给保健食品、医疗等虚假广告高发区“划红线”，草案对药品、医疗器械广告准则作了完善，并新增保健食品、医疗、教育、培训、房地产等广告准则。草案要求药品、保健食品、医疗器械、医疗广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证；不得说明治愈率或者有效率；不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；不得利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、行业协会或者专业人士、患者的名义作推荐、证明。草案还禁止除药品、医疗器械、医疗广告外的其他广告涉及疾病治疗功能。

如何对药品、医疗等广告进行规范，以减少虚假广告？陈竺副委员长指出，草案对于虚假医疗广告采取的措施一方面罚则有所加重，但仍显不够，应进一步研究提高处罚额度。同时，医疗机构最怕责令停业整顿或吊销有关诊疗项目、科目，直至吊销医疗执业许可证，因此对医疗机构违法发布医疗广告情节严重的，可以用这种最严厉的惩罚手段。

让我们了解一下医疗广告的审批程序：根据《医疗广告管理办法》规定，医疗广告审批机关是卫生行政部门。广告公司接手一个广告后，首先设计广告文案，而后将该文案与其他所需材料逐级上报给省级卫生行政部门审核，获得《医疗广告证明》后，与媒体联系刊登或播出。广告刊登或播出后，各地工商管理部门负责监控和处罚。此外，有《广告经营许可证》的媒体也可不经广告公司，直接承揽广告业务。

从上述流程看，在卫生行政部门、广告公司、媒体、工商管理机关组成的责任链中，哪一个关口没把严，都会导致虚假广告漏网。但从责任轻重上讲，媒体和工商管理部门是最关键的两环：媒体是一切虚假广告的最终出口；工商管理部门的监管力度是“风向标”，很大程度上决定了不法广告的泛滥程度。

委员们认为，虚假广告屡禁不止、屡查屡犯，固然有广告发布者利欲熏心、诚信缺失的原因，报纸、电视等大众传媒也难推失察之责。事实上，正是一些媒体在片面追求经济利益的驱动下，采取默许放任态度、忽略广告审查职责，给了造假者可乘之机。修法除强化广告主、广告经营者、广告荐证者的责任外，还应强化媒体等广告发布者的审查责任，加大责任追究和处罚，增加其违法的成本。方新等委员还指出，草案规定“大众传媒不得以新闻报道形式发布广告”，应在此基础上增加有关罚则的规定。

多位专家表示，根治虚假违法广告的泛滥，需要重申媒体责任，不给弄虚作假者以媒介出口。大众传媒应更加审慎对待医药类广告，绝不能“给钱就登”。监管部门更需斩断利益链条，严把虚假广告监管关口。

草案规定，工商行政管理部门和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。对此，王陇德委员指出，这一关于工商行政管理部门和广告审查人员违法处理的规定过于原则。建议增加一款“责任区域内多次出现违法广告，不予查处或者查处不力的，对责任管理单位及人员应当给以政纪直至法纪处理”。万鄂湘副委员长则指出，“依法给予处分”应改为“依法追究法律责任”。

四种情形是否囊括所有虚假广告类型罚款额度能否有效管住虚假广告？

近年来，虚假广告造成的惨痛事实此起彼伏不绝于耳，成为一个屡治不愈的社会痼疾。在大众媒体高度发达的今天，无论我们打开电视、翻开报纸、拧开收音机还是进入互联网，眼花缭乱的各种广告便扑面而来，然而这些广告中许多都是虚假的。每年全国“两会”期间都会有代表、委员提交建议、议案和提案，强烈呼吁重拳整治虚假广告。

现实中治理虚假广告经常“按下葫芦起了瓢”，那么草案关于虚假广告的规定是否足够明确，处罚力度是否有足够威慑力？

委员们认为，草案对虚假广告列举的四种情形不能囊括现实中虚假广告的所有情形，应再加以完善或增加一项兜底条款。而且违法行为的罚款从20 万到100 万，或者从100 万到200 万，执法部门的自由裁量权过大，应进一步修改保证处罚的公正与规范。

白志健委员指出，草案规定发布虚假广告的处罚为“没收广告费用，并处广告费用3 倍以上5 倍以下的罚款”。事实上，相对于违法行为所获得的经济利益，广告费是微乎其微的，这样的处罚不足以体现法律的威慑力，建议将“广告费用”修改为“违法所得”。

多位委员指出，应建立对虚假广告行为的举报奖励制度，在对违法行为的处罚中，一定要让违法成本高于非法获利。孙大发委员建议，增加规定“国家鼓励公民对虚假广告等违反广告法的行为进行举报，并对举报人进行奖励和保护”。

草案中关于明星代言虚假广告要担责的条款是否能有效管住虚假广告？2013 年，全国人大常委会会议表决通过关于修改消费者权益保护法的决定，规定明星代言广告如涉及虚假宣传，将与商家一起承担连带责任。此次广告法修订草案对广告荐证者的法律责任再次予以明确和强调。草案规定，广告荐证者明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的，由工商行政部门没收违法所得，并处违法所得１倍以上２倍以下的罚款；损害消费者合法权益的，依法承担连带责任。

对于明星代言虚假广告这一顽疾，孙大发、李景田等委员指出，草案对此处罚偏轻，惩戒作用不够。修法应增加一句话，“广告荐证者的相关代言虚假广告事件记入诚信体系，并终身不得从事广告荐证。”同时修法还应强调加强广告审查机关的执法力度。(文／本刊记者 王萍)