杜黎明：“代替他人或者让他人代替自己参加考试”更适宜用行政处罚

中国人大网讯 10月31日上午，十二届全国人大常委会第十一次会议举行分组会，审议刑法修正案（九）草案。全国人大常委会委员杜黎明审议时说, 刑法修正案（九）草案对保护公民权益、维护社会秩序、确保国家安全、全面推进依法治国都具有十分重要的意义，总体表示赞同。

杜黎明委员提以下几点具体修改建议：

第一，关于修正案草案第1条，增加了“从业禁止”的规定，即“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业”。从性质上来看，该处罚应当是属于新的刑罚种类，但是目前刑法只规定了五种主刑和三种附加刑，是否应当将“从业禁止”这种新的刑罚，在刑法第34条附加刑中加以明确，从而保证条文的前后协调。

第二，关于修正案草案第4条，该条规定了数罪并罚时的吸收问题，也就是说有期徒刑与拘役并罚后，只执行有期徒刑。我认为，这样规定不当。主要考虑：一是拘役与有期徒刑无法相互衔接，刑法规定的拘役期限为一个月至六个月，有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下。刑法关于拘役和有期徒刑的计算与折抵相同，均是从判决之日起计算，判决之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，两个有期徒刑可以并罚，拘役与有期徒刑亦可以并罚。二是违反“举轻明重”原则，与管制的并罚形成冲突。拘役重于管制，有期徒刑与管制并罚时，有期徒刑执行完毕后，管制须执行，而比管制刑更重的拘役与有期徒刑并罚时，更应在有期徒刑执行完毕后继续执行。三是导致刑法部分罪名并罚时无法执行。刑法分则中大量罪名规定了拘役刑，还有部分罪行最高自由刑就只有拘役，如果有期徒刑与拘役同时存在不执行拘役，将导致大量判处拘役的犯罪未经过行刑阶段，实际上未得到惩处。因此，建议明确“数罪中判处有期徒刑和拘役的，有期徒刑执行完毕后，拘役仍须执行”。

第三，关于修正案草案第7条，该条规定了危险驾驶的几种情形，明确了“酒驾入刑”。我表示赞成。对该条的修改建议是：一是我支持“毒驾入刑”。司法实践中发现，吸毒人员吸毒后易产生幻觉，其驾驶机动车危险性与醉酒驾驶相当，甚至更加严重，建议增加一种情形即“吸毒驾驶机动车的”。二是对该条第3项严重超载和严重超速情形的入刑，我认为要慎用。现在公交客运班车，特别是在上下班高峰时，往往大量超载，如果都要入刑，那么打击面就太大了。三是该条第4项规定，“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的”，这里的“危险化学品安全管理规定”不够明确，因为除了国务院规定的《危险化学品安全管理条例》外，还有有关部门的规章和各地的地方性法规，不宜将所有违反规定的行为都纳入刑法的调整范围，建议将规定的范围限定为“国家规定”。

第四，关于修正草案第11条，现在第11条全部被删去了，删除该条文的目的是减少经济犯罪的死刑，但我认为减少死刑不等于不处罚。此外，删除该条刑法的全部条文，顺序将做调整，变动了刑法的整体框架。建议将第11条“删去刑法第199条”修改为：犯本节第192条规定之罪，数额特别巨大，并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑，并处没收财产。

第五，关于修正案草案第14条。第14条规定的内容是人民法院与公安机关之间的协作关系，我认为这属于程序法的范畴，应将该内容纳入刑事诉讼法的修改内容，建议删除第14条。

第六，关于修正案草案第15条，对应第15条的是刑法第251条，是对“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯”的规定。而该条修正案是对宣扬恐怖主义、极端主义的规定，两者保护的法益不同，不宜置于同一条款中。相比较而言，该条与规定“组织、领导、资助恐怖活动”的第120条关系更为密切，建议将该条作为第120条中的一款。

第七，关于第32条第4款规定的“代替他人或者让他人代替自己参加第1款规定的考试”的两种行为，要“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。从目前的实践来看，我认为对这两种情形更适宜用行政处罚进行规范，不宜用刑法进行调整。因为大家都看到，涉及这类人员主要是相对比较优秀的人员，很多都是在校大学生和未成年人，如果都运用刑事手段予以查处，社会效果是值得研究的，我认为应当慎重，建议删除。