关于用好地方性法规与地方政府规章的粗浅思考

    地方性法规和地方政府规章都是中国特色社会主义法律体系的组成部分，是对法律、行政法规的必要补充，用好地方性法规和地方政府规章，发挥各自优势，可以使立法的目的性、针对性、时效性、操作性更强，立法成本和施行效果的性价比也会更高。

    一、对地方性法规与地方政府规章的比较

    目前关于地方性法规和地方政府规章的不同，通常从制发主体、公文种类、制发程序、效力大小的不同来认识。即地方性法规是地方人民代表大会及其常务委员会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，根据本行政区域的具体情况和实际需要，经过法定立法程序制定的，具有法律效力和强制执行性的，通常使用条例、规定、办法等文种的规范性文件。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。地方政府规章一般指地方政府在其职权范围内制定的，对社会发布的行政管理规章，常用文种为规定、办法、细则等，其中内容具有针对某一事项的特定性。主要涉及行政主体的职权职责、行政相对人的权利和义务。可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

    比较上述，地方性法规和地方政府规章的概念名称、权限范围、效力层级等在理论上是清晰的，不同和差异是明确的。问题是实践中如何贯彻立法法的相关规定，用好法规和规章两个规范，既充分发挥地方性法规应有的引领作用，又有效释放地方政府规章的执行张力。

    二、发挥两个积极性，用好地方性法规和地方政府规章

    修改后的《中华人民共和国立法法》对制定地方性法规和地方政府规章分别作出规定。

    第七十三条地方性法规可以就下列事项作出规定：

    （一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；

    （二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

    除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

    设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。

    制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。

    第八十二条省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。

    地方政府规章可以就下列事项作出规定：

    （一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；

    （二）属于本行政区域的具体行政管理事项。

    设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。

    除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市、自治州的人民政府开始制定规章的时间，与本省、自治区人民代表大会常务委员会确定的本市、自治州开始制定地方性法规的时间同步。

    应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

    没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

    上述表明：第一，无论是地方性法规还是地方政府规章均可以为执行法律、行政法规的规定，根据本行政区域的实际情况作具体规定，这是地方性法规和地方政府规章的共同点；地方性法规应当减少重复性规定，这是对地方性法规的要求；地方政府规章可以为执行地方性法规作具体规定，这说明地方性法规是地方政府规章的上位法，地方性法规的效力高于地方政府规章。

    第二，地方性法规可以就属于地方性事务需要制定地方性法规的事项作出规定，这说明地方性法规可以在立法权限和范围内对应当制定地方性法规予以调整的地方性事务作出规定，是战略决策，规定需要调整改变的事项，规定的内容可以针对除国家专属立法权以外的、国家尚未制定法律法规的地方性事务，可以涉及权利和义务的调整。

    第三，地方政府规章可以就属于本行政区域的具体行政管理事项作出规定，是实现战略目标的战术措施，规定怎样调整、改变、实现战略目标的具体行政管理事项，目的在于提高行政管理的能力和水平、追求行政管理效果的最大化、使行政管理良性高效持续稳定。

    第四，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章并在实施两年后视情况需要提请制定地方性法规，说明先规章后法规是一种因迫切需要的特殊情况，也说明先制定的规章在两年后存在提请制定法规和不提请制定法规的两种可能，同时说明地方性法规规定的事项应当是一项长期稳定需要固化的事项。

    第五，没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。由此可见，可否设定减损权利和增加义务的规范是地方性法规同地方政府规章立法权限的原则划分、标志性的重要区别。此外，立法法还明确了设区的市的立法权限，无论是地方性法规还是地方政府规章只能在权限范围内制定。

    由于地方性法规和地方政府规章的权限不同、功能存在差异，用好两个规范，对于提高地方治理能力和水平具有现实和深远的意义。

    一是地方性法规应侧重于先行性，主要考虑需要制定地方性法规的事务。在中国特色社会主义法律体系已经建立的情况下，特别是党的十八届四中全会决定全面推进依法治国，形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，对法律规范应当明确、具有针对性和可执行性提出了更高的要求，通过不断的修改，现行法律法规的条款会更加准确、完善、详细、具体有操作性，法律法规中不具体、不周延、不明确的条款将会越来越少。同时，立法法也对制定地方性法规，一般不作重复性规定提出明确要求。地方性法规为执行法律法规而发挥的空间已经非常有限、几乎没有作出创制性规定的余地。这种情况下地方性法规的着眼点莫不如集中精力研究法律尚未规定、暂时不能通过国家统一立法解决的，自身面临的地区性事务问题。这样既可以跳出重复上位法的窠臼、避免不抵触的躲闪、减少在有限的空间基本没有余地的前提下还要苦思冥想说很多话的纠结和挣扎。更可以主动作为、彰显地方性法规的特色、发挥引领地方事务的作用；也使法规的体例趋于完整，规定的权利、义务独立而少见雷同，就是设定法律责任的条款也会游刃有余一些。使地方性法规的引领和制高点作用意义更大。事实上，1992年7月1日,七届全国人大常委会第二十六次会议授予深圳经济特区立法权的初衷也在于地方的先行先试、取得经验。

    二是地方政府规章立足于执行性，主要考虑如何执行法律法规。在执行法律法规方面，地方政府规章可以发挥积极的现实作用，政府对于制定执行法律法规的规章而言，具有熟悉情况、专业深入、机构人才等方面的绝对优势。特别是为执行法律法规制定的细则、办法等具有精雕细刻的丰富空间，也有实现执行到极致的有利条件，确保法律法规的施行能够进入较为理想的境界。对于涉及权利义务确需地方性法规调整的个别条款可以采取一事一议的方式单独处理。况且在制定执行性规范的授权方面，地方性法规和地方政府规章相差无几，包括对法律责任的设定，地方性法规与地方政府规章比较也并无明显的优势。行政处罚方面均为在法律法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。就执行性规范而言，地方政府规章完全可以发挥与地方性法规同等的作用，地方政府规章的功能完全可以就执行法律法规有所作为。

    三是把握划分原则，精准编制立法计划。首先认识要清醒。没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范是地方性法规和地方政府规章的原则区别。即，如果涉及设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范且无上位法依据的，只能制定地方性法规，地方政府规章不可为，这是立法实践中应当严格准确把握的原则。其次态度要鲜明。涉及权利义务增减应当制定地方性法规，只要不涉及权利义务增减，地方政府规章即可为。第三操作要坚决。用凡是制定政府规章能解决的问题就无需制定地方性法规这一思路考虑问题则可以使选择简单明了。这样从地方性法规和地方政府规章的制定程序看，也可以相对缩短制定规范的周期，有利于组织法律法规的实施。

    发挥地方人大和政府两个积极性，用好两个规范，可以聚焦立法目的、锁定主要问题、凸显关键环节，进而提高立法质量,减少不必要的环节，事半功倍。