民法典编纂中的历史主义

在《历史的连续性和存在的瞬间》一文中，德国哲学家伽达默尔曾经深刻地指出：“对于处在历史中的人来说，保持住经常失落东西的回忆并不是旁观的认识者客体化行为，而是传承物的生命过程本身。”被誉为“社会生活百科全书”的民法典，正是人类制度历史进程中的一件不朽的“传承物”，它不仅是对此前社会结构和法律传统的有选择的回忆和保持，更是超越逻辑而对制度实践的历史言说。依赖于提取公因式的数学技术而成就的“形式理性”，民法典不仅超越了个性，诉说着自身的“不朽”；更脱胎于时空而超越时空，诉说着人类法律智慧的“不朽”。

民法典本身是特定社会历史条件的产物

法制史的常识告诉我们，民法典并非所有国家的共识，而只是民法法系国家的一种法治实践。甚至在民法法系内部，不同国家之间的民法典风格也迥然有异。比如法学阶梯式的《法国民法典》和潘德克顿式的《德国民法典》即是如此。同时，在民法法系内部，民法典也并非从来就有，而是与民法法系的最终形成处在同一进程。艾伦·沃森通过对民法法系的演变及形成过程梳理后指出，成功的法典编纂绝不是对某种感性需求简单的响应，甚至对民法国家来说，私法的法典化相对而言也是一个近代现象。这一论断启示我们，或许民法典的风格可以相互不同，编纂民法典的时间可以前后错置，民法典具体制度的设立也可因感性需求的不同而内容各异，但民法典形成的历史性却是无法各执一词的。人们不得不承认，民法典本身是特定社会历史环境下，私人人身和财产制度发展到一定历史阶段的产物。这一点，可以从私法法典化的制度发展史中得到印证。

在人类社会的幼年时期，并不存在成文法，更不存在集成文法之大成的法典。但是，社会的运行并不因此失范，因为有习惯作为社会规范而发挥作用。后来在国家形成的过程中，符合统治者利益的习惯被赋予国家强制力，从而成为习惯法。但是，习惯法仍然只是被动地针对社会关系而实施的个别调整，并且其没有文字表现形式从而很难让被统治者了解。因为对法律的不知，导致平民和奴隶动辄得咎，这又加剧了本已存在的阶级矛盾。于是，在平民和奴隶的不断反抗之下，统治者终于不再相信“刑不可知，则威不可测”的鬼话，这样，成文法尤其是成文法的法典应运而生。但是，法典产生却并不意味着民法典的产生。李悝的《法经》被认为是中国历史上第一部法典，但却没人认为它是一部民法典。甚至被梅因称为“世界上最著名的一个法律学制度由其开始”的古罗马“十二表法”，也不被认为是一部民法典。并且，同样是在欧洲，既然“欧洲各国的法律同宗同源”（Burke语），为什么英国并没有产生民法典，而法国和德国却产生了伟大的民法典？显然，民法典的诞生需要具备特定的社会历史条件，而李悝时代和古罗马时代，以及英国、美国，并没有产生民法典的社会历史条件。

历史上民法典产生的社会历史条件，主要在于以下几点：第一是罗马法的复兴。发端于11世纪意大利波伦亚的罗马法复兴运动席卷了整个欧洲大陆，这为以罗马法为规范渊源的《法国民法典》和《德国民法典》的编纂奠定了最初的基础。而同是欧洲的英国，尽管也曾有过罗马法的研究，但是却远远比不上罗马法在意大利、法国、德国等国对法律从业者的影响。孟罗·斯密在《欧陆法律发达史》中指出：“罗马法研究对于英国法官与律师之影响，仍不如大陆各国法官与律师所受罗马法研究影响之大。揆诸理由，盖在英国不以为精通罗马法乃从事法律职业之充分适当的准备，乃至更不以罗马法为法律教育之一必要部门。”第二是理性主义的法学传统。民法的法典化与理性主义的法学传统密切关联。而德意志民族素来有抽象、严谨的思维传统，胡果、海瑟、萨维尼、普赫塔等人通过对法律行为概念的发展完善更将这种抽象思维推到极致。这为编纂被誉为“民法法典化真正历史源头”的《德国民法典》奠定了重要的方法论基础，并最终深刻地反映到《德国民法典》中。第三是革命运动、民族国家形成和社会变革的历史背景。法国大革命、意大利和德意志的统一都对各自私权领域的法典化提出了强烈的要求，于是催生了各自的民法典。二十世纪九十年代，苏联解体之后俄罗斯的巨大变革，也催生了《俄罗斯民法典》。以上条件都与特定的社会历史状况相联系，不可复制，因而也为上述各自民法典打上了深深的历史烙印。

需要辩驳的是，按照梅因在《古代法》中阐述的观点，在成文法的法典产生之后，法律的自发的发展即告终止。此后，法律的发展都是有意的和来自外界的自觉的发展。对于这一论断，可能产生这样的误解，即法典产生之后，法律发展完全由人为主观控制而非历史发展的产物。那么，民法典的编纂也就是人为控制的结果了。然而，事实并非这样。因为，即便是拿破仑这样的强势人物，也只是主持起草了《法国民法典》而已，而真正对法典内容起重要作用的是以波塔利斯为核心的四名起草委员，并且四名委员也不能任性行事，他们不得不促使法典与罗马法和习惯法达成妥协（Godechot语）。因此，对梅因的论断毋宁做这样的理解，即梅因所谓的“自觉的发展”，并非是指法律的发展单纯出自某一个个人或集团的主观努力，而是指在历史的推动下，执政者对历史趋势给予自觉和主动的回应，从而推动了民法典的编纂。

民法典对历史存在的社会结构和法律传统进行了选择性保留

法国历史学家布罗代尔认为：“今日世界的百分之九十是由过去造成的，人们只在一个极小的范围内摆动，还自以为是自由的、负责的。”这话未免言过其实，但却在相当程度上吻合了民法法典化的历史。

民法典的编纂往往是在革命胜利、民族国家形成、重大社会变革等重要时刻完成的，在这些重大事件中获取国家政权的阶层无一例外地会运用民法典固化自己的利益。而被固化的这种利益，并不是有形的物质存在，而是无形的社会结构和法律传统。并且，这种社会结构和法律传统当然不是将来的，而是过去的和现存的。《法国民法典》以前所未有的勇气在其第8条明确规定，一切法国人都享有民事权利，这就以法典的形式肯定了法国大革命留下的人际关系结构，解放了处在封建制度压迫下的一切人，把所有的法国人置于同等地位。被齐特尔曼评价为“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”的《德国民法典》，在革命进步性方面，的确比不上《法国民法典》。但《德国民法典》也仍然对甫一统一后有利于执政阶层的社会结构和法律传统大加维护。由于统一后德国的执政阶层是资产阶级和容克地主的联合，所以在民法典的编纂中，很大程度上维护了他们的利益。比如，在德国统一之前1838年的普鲁士铁路法中就规定了铁路危险责任，但60年后的《德国民法典》竟然对此视而不见，竟以过失责任作为一般原则。这显然是在维护有利于资产阶级的利益结构。再如，第1094条到第1104条规定的先买权，我国著名法学家谢怀栻先生认为就是封建社会先买制度的遗留，而先买权早在《法国民法典》中就已被取消，显然也是在维护有利于容克地主的利益结构。因明治维新而被缔造的《日本民法典》，其最初草案的“人事编”因部分地背离了日本传统上的家长制而被上层阶级猛烈抨击，连法学名著《法律进化论》的作者穗积陈重这样的大法学家都顽固地认为，日本的家长制是日本优越于“万国”的所在。后来，家长制度终究还是被纳入民法典（二战后被大修），以改革面目出现的《日本民法典》到底还是有选择地保留了落后但却有利于执政阶层的社会结构和法律传统。

除了为固化执政阶层利益而选择性保留历史上的社会结构和法律传统之外，民法典还基于技术的需要而选择性保留部分非政治性法律传统。《法国民法典》草案的核心起草人波塔利斯曾宣称：“新学说不过是几个人的理念，而自古以来的格言则是历经几个世纪的精神产物。”也因此，《法国民法典》首先从体例上就效仿了一千多年前的《法学阶梯》。而从内容看，该法典也多处承袭罗马法衣钵。比如，第1371条至第1381条所规定的“准契约”制度中，“准契约”的概念即来源于优帝《法学阶梯》，而其中的不当得利更是对罗马法中“返还财产诉”的技术性改造；其中的无因管理，也是对古罗马《艾布体亚法》以来无因管理制度的扬弃。《德国民法典》编纂之前，德意志大地上已经孕育出《巴伐利亚民法典》、《普鲁士普通邦法》、《德国普通商法典》等颇具价值的法典，这些法典编纂所积累的法传统，成为其民法典编纂的最优越的历史资源。《德国民法典》最为世人所称道的是其“逻辑性形式理性”（韦伯语），即整个法典及法典的每一部分在结构上都按照由一般到具体的严密的逻辑体系进行编排，在具体运用时，可以纲举目张，方便适用。从历史传承上讲，这种立法技术直接得益于此前一百多年德国历史法学派以及在此基础上形成的潘德克顿学派的法学滋养，潘德克顿法学的集大成者温德莎伊德更实质性地参加编纂并极大地影响了民法典第一草案，大木雅夫因而认为：“《德国民法典》是光辉的潘德克顿法学所完成的19世纪之子。”此外，民法典中很多耳熟能详的制度也都是对传统法律资源的批判吸收。比如，广泛规定于《法国民法典》（第2279条）、《德国民法典》（第932条）、《意大利民法典》（第1153条）、《日本民法典》（第192条）、我国台湾地区“民法典”（第948条）的动产善意取得制度，就是对日耳曼法中“以手护手”制度的学习和继承。

民法典的编纂是超越逻辑而对制度实践的历史言说

自从近代意义上最早的民法典《巴伐利亚民法典》（1756年）自编纂以来，如何更好地编纂一部代表所处时代法治文明水准的优秀的民法典，一直是民法典编纂中的重要研究课题。不论是法国法系的民法典编纂，还是德国法系的民法典编纂，为了缔造出各自认为的最好的民法典，都会在语言风格、宏观理路、具体制度的选择上遵循自己所认可的最合理的逻辑。《法国民法典》就非常注重简洁明快的语言风格，瓦莱利将其称之为“法国最伟大的文学著作”，大文豪司汤达每天都要读上几节以获取其韵律。同时，民法典编纂之前还可能就宏观理路和具体制度等进行逻辑层面的沟通、讨论和争鸣。宏观理路的探讨争鸣主要涉及民法典的指导思想、编纂体例、篇章构成等重大问题。远者如《德国民法典》编纂之前，蒂博和萨维尼进行的颇具影响的历史性辩论，蒂博主张仿照《法国民法典》尽快制定出一部综合性的大法，并促成德国的统一。但萨维尼则认为当时并不具备这一条件，而应求诸民族精神制定自己的民法典。近者如我国当下民法典的编纂中法律界关于人格权是否应该独立成编的激烈争论等。而关于具体制度的探讨争鸣则更为常见，百花齐放、百家争鸣。此外，为了使民法典的内容在逻辑层面最大限度地凝聚共识，法典的适度延迟也是可以容忍的。毕竟，民法典事关私人生活的方方面面，如果辄立则立，言废即废，岂不成为儿戏？

但是，必须要指出的是，民法典编纂的活动说到底是客观的、历史的实践。民法典编纂中在逻辑层面的各种讨论争鸣必须与客观的、历史的存在统一起来。逻辑与历史虽然都是实践中产生的，但逻辑本身毕竟还是历史的组成部分。历史是逻辑的基础，所以，逻辑不应脱离历史，更不应以抽象的逻辑去人为地剪裁历史。恩格斯有言：“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映。”就此而言，民法典编纂的实践最终应是超越逻辑而对制度实践的历史言说。

一方面，逻辑的争鸣必定存在，有时甚至非常激烈，民法典的编纂本身是一项历史的创造，应该深刻体察争鸣中逻辑对历史的反映，从而最大限度地促成民法典编纂中逻辑与历史的有机统一。因而，民法典编纂中应当认真研究各种理论学说，深入听取各方意见建议。

另一方面，民法典编纂这一历史的创造实践却也不能被逻辑所桎梏，而应在承认逻辑透视和辨别历史的基础上实现历史对逻辑的超越。因而，民法典编纂中不宜一味地回避逻辑争论中的问题，而需要有当断则断的历史勇气。《法国民法典》编纂中不可谓没有争论，但拿破仑凭借其政治家和军事家的决绝，力推法典从1800年8月开始起草，到1804年3月即行公布。1931年施行的《中华民国民法》（现施行于我国台湾地区）也是在争论声中3年而成。《德国民法典》编纂之前，早已有蒂博和萨维尼的激烈争论，甚至引得黑格尔都在论战6年后出版的《法哲学原理》中表达不忿：“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力，这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱。”后来，《德国民法典》的确没有马上编纂，而是迟至80多年后才得颁布。但这一迟延并非主要因为此前的争论，而更因为德国当时确实不具备编纂民法典的社会历史条件。可见，逻辑永远不是历史的桎梏，民法典编纂的历史实践应该受益于逻辑，但不能受困于逻辑。

放眼当下的中国，清末变法以来逐渐形成的大陆法系传统，虽在新中国建国初期被一度遏制，但改革开放以来民法学研究的恢复，尤其是1986年民法通则修订通过以来民法立法的发展并由此带动的民商法学研究的勃兴，已经使得民商法知识更新和普及重树格局。历史上民法典编纂所需要的罗马法知识普及和理性主义法学，经由此前30多年民商法学的发展，在现今新型社会历史条件下，也已经可以自足。而改革开放近40年的变革实践，以及新中国成立以来数次民法典草案编纂的实践，也成为现今中国民法典编纂的良好社会历史资源。在此情况下，党中央提出编纂民法典，可谓恰逢其时，我们有充足的条件汲取此前所有民法典的营养，发挥后发优势。对于民法典逻辑层面的讨论和争鸣，我们必须充分关注，并应借此最大限度地提升民法典的质量和品格。但是，逻辑不能逾越历史，历史不能等待。符合国情的中国民法典，我们拭目以待。(丁宇翔)