关于现行立法体制下发挥各级立法机关职能作用探讨

    十二届全国人大三次会议修改立法法，将设区的市一级的立法主体由过去的49个扩充至284个设区的市、30个自治州和4个不设区的地级市。根据立法法规定，所有设区的市、自治州在与上位法不抵触的前提下，可以对立法权限范围内的事项制定符合本地实际的地方性法规，无需如先前那样寻求“曲线立法”或者依靠“红头文件”进行治理。同时，我国立法体制进一步完善，中央、省级、设区的市国家权力机关分别享有立法权，从立法主体数量上，呈正金字塔型，从立法权限上，则呈倒金字塔型，适应了国家治理的需要。这对于全面推进依法治国意义重大。但是，要充分调动各级立法的积极性、主动性，充分发挥现行立法体制的优势，还必须进一步厘清立法权限、规范立法行为。

    一、我国立法权在三级国家权力机关间的纵向配置

    关于全国人大及其常委会立法权限。宪法和立法法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。立法法还规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（七）对非国有财产的征收、征用；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

    关于省级和设区的市人大及其常委会立法权限。宪法第一百条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”立法法第七十二条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”第七十三条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”“设区的市、自治州根据本条第一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条第二款规定的事项。”

    根据上述规定，中央、省级、设区的市三级国家权力机关立法权纵向配置情况如下图所示。全国人大及其常委会享有广泛的立法权，内容涉及国家的政治、经济、文化、社会、生态等各方面。同时，为使立法体现人民的整体意志和利益，维护国家的法制统一和国内市场的统一，国家一些重大事项的立法权必须由全国人大及其常委会直接行使，地方无权对这些事项进行立法。省级和设区的市人大及其常委会，可以在下列三种情况下制定地方性法规：第一，在有法律、行政法规的情况下，根据本地实际需要制定执行性的规定。第二，根据需要对地方性事务进行立法。第三，对中央立法机关专属立法权之外的事项，国家没有制定法律或者行政法规的，根据本地需要先行立法。就立法权限而言，省级人大及其常委会对除全国人大及其常委会专属立法事项外的其他事项均有立法权；而设区的市人大及其常委会的立法权仅仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面，且其制定的地方性法规必须报省级人大常委会批准后施行。制定地方性法规必须遵循的重要原则是不得同宪法、法律、行政法规相抵触。所谓“不相抵触”， 根据全国人大法律委员会主任委员乔晓阳同志的意见，是指地方性法规除了不得做出与宪法、法律或行政法规的基本精神、原则相抵触的规定，不得做出与宪法、法律或行政法规的明文规定相抵触的规定外，不得做出本应由国家立法规定的事项外，还不得做出钻法律空子的规定。设区的市制定地方性法规，还不得同本省、自治区的地方性法规相抵触。

    我国立法权纵向配置的一个重要特点是各级立法权限范围相互重叠。如图所示，中央立法机关立法权限最大，其范围覆盖了地方两级立法机关的立法权限；其次是省级地方立法权限，其范围覆盖了设区的市的立法权限。在这种立法体制下，如何正确理解和把握不同层级立法机关的职能定位，从而准确行使好各自的立法权，值得我们深入探讨。

    二、各级立法权行使的现状及问题

    （一）全国人大及其常委会立法权行使的现状及问题

    全国人大及其常委会立法权行使是卓有成效的，正因为如此，才有中国特色社会主义法律体系的形成和依法治国的顺利推进。但是，有两个问题值得研究：

    1.全国人大及其常委会专属立法事项能否授权地方制定具体办法。立法法第九条规定，全国人大及其常委会对其专属立法事项尚未制定法律的，可以授权国务院根据实际需要对其中的部分事项先行制定行政法规，并没有规定可以授权地方人大及其常委会立法。但是，有些法律规定地方可就此类事项制定具体办法。比如全国人大常委会1998年制定、2010年修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》第十五条第五款授权规定，村民委员会“具体选举办法由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会规定”。二十多个省、市、自治区人大常委会根据村民委员会组织法授权制定了村民委员会选举办法，而选举是基层群众自治的核心内容。

    2.中央与地方均可行使立法权的事项，全国人大及其常委会立法在明确、具体方面规定到什么程度比较好。立法法修改时在第六条增加了一款规定：“法律规范应当明确、具体、具有针对性和可执行性”，这是完善社会主义法律体系的内在要求，在实际立法中怎么落实，要区分情况。全国人大及其常委会对其专属立法事项和中央事权范围内的事项，立法应当明确、具体；而对地方事权范围的事项，要着重明确基本原则、基本制度、基本标准，一般制度措施则可不必太具体，避免导致两个方面的问题：

    一是有时难以充分调动地方立法的积极性、主动性。比如，2014年3月施行的新消费者权益保护法共六十三条，主要从强化经营者义务、规范网络购物等新的消费方式、建立消费公益诉讼制度、强化惩罚性赔偿力度等方面完善了消费者权益保护制度，制度规定非常具体。如关于网络购物，该法第二十五条规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，无需说明理由，经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款，并规定了退回商品运费的承担者以及不适用本规定的商品。第四十四条还具体规定了通过网络交易平台购买商品或者接受服务，合法权益受损的具体赔偿制度。新法实施后，部分地方对相应的地方性法规进行了修改。各地在修改法规过程中，社会有关方面对网络购物问题高度重视，也提出了不少意见、建议。但因上位法规定很细，各地方的立法在该问题上大多没有新的作为。

    二是有些具体制度难以在全国统一实行。比如，土地管理法第四十七条规定，征收除耕地以外其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，以及被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。实际情况是，有些省、自治区地域广，各地差距比较大，由省级统一规定标准有困难。一些省制定实施办法时，从现实情况出发，对征收其他土地的土地补偿费、青苗及地上附着物的补偿费、安置补助费的标准只规定了一个幅度。至于具体标准，有些省的法规规定由市、州人民政府制定，报省人民政府批准后执行；而有些省则在法规中没有规定，具体标准实际是由市、州人民政府规定的。前一种做法基本与土地管理法要求一致，但部分同志认为没有必要由省里批准。后一种做法与土地管理法的规定存在一定程度上的不一致。

    （二）省级和设区的市人大及其常委会立法权行使的现状及问题

    地方性法规是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。地方立法为中央立法的贯彻实施和地方的经济社会发展都做出了重要贡献。但地方立法权行使也存在一些问题，比较突出的有：

    1.重复立法。照抄照搬是地方立法中的通病。全国人大常委会副委员长兼秘书长王晨同志早在2013年第十九次全国地方立法研讨会上就郑重提出，要防止立法“抄袭”和重复立法。立法法修改将此上升为法律规定。但在各地最近几年通过的地方性法规中，与上位法相同或者相似的规定，仍然屡见不鲜。比如，2013年10月施行的旅游法分总则、旅游者、旅游规划和促进、旅游经营、旅游服务合同、旅游安全、旅游监督管理、旅游纠纷处理、法律责任、附则共10章112条，涵盖了旅游所涉及的方方面面的制度，内容非常具体。旅游法实施后，一些省出台的旅游条例与上位法重复的内容较多。其中有个省旅游条例条文总数为78条，与旅游法内容完全重复或者基本重复的条文达49条，重复率为62%；另一个省的条例条文总数为61条，与上位法重复或基本重复的条文38条，重复率为52%。照抄照搬看似立法技术问题，其实是立法权行使的问题。出现这样的问题，主要原因是调查研究不够深入，突出地方特色方面下功夫不够。

    2.越权立法。宪法、法律对地方立法权限的规定，总体来说，地方都在认真遵守，但也不排除在个别情况下地方立法出现越权的现象。第一种情况是对国家法律规定的含义有不同理解，造成客观上的越权。如行政处罚法第十一条第二款规定：法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性规范需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。对该规定有两种不同的理解：有的认为，按该规定，已经制定了法律、行政法规的，地方性法规只能对法律、行政法规的行政处罚规定进行具体化，不能增设处罚的行为和种类，不能突破处罚的幅度；而有的则认为，按该规定，对法律、行政法规已经作出了处罚规定的，地方只能具体化，对法律、行政法规中未涉及，而在地方又具有社会危害性的行为，地方可以根据实际需要设定相应的行政处罚。全国人大常委会法工委认为应作第一种解释。但持第二种意见的地方，在立法工作中一直是按这种理解执行。如至2014年5月止，全国十四件关于无线电管理的地方性法规中，有八个地方的无线电管理立法设定的行政处罚突破了国务院1993年制定的无线电管理条例的规定。这些地方之所以作出突破上位法的规定，除了对行政处罚法理解不一致外，还有一个重要原因是作为上位法的行政法规已明显滞后。第二种情况是上位法的规定不能适应当地情况，地方根据实际需要，不得不突破。如村委会组织法规定，制定村规民约和讨论决定涉及村民利益的重大事项，应当召开村民会议。但是，现在的实际情况是，很多村的村民有几千人、多的有上万人，村民中的青壮年多外出打工，常年不在家，召集村民会议非常困难。据调查，一些地方从来没有召开过村民会议，一般只召开村民代表会议。某省制定村委会组织法实施办法时，为了既不与上位法抵触，又不脱离地方实际，规定：村民委员会以适当形式召集村民会议，制定和修改村民自治章程、村规民约、讨论决定村民委员会的设立、撤销、调整等法律法规规定必须由村民会议讨论决定的事项。这个规定的原意是以各种形式将有关事项告知村民，并听取其意见，而不一定是开会的方式，实际是与法律规定相抵触的。

    设区的市的立法权处于我国立法体制的较低层，立法法修改前，较大的市行使立法权就不同程度地存在上述问题。立法法修改后，设区的市的立法权限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等三个方面，而这三个方面的事项中央和省级立法机关均可立法，如果中央、省级两级立法机关不注意给其留下立法空间，设区的市的立法权在一定程度上就会被虚置。以环保领域的立法为例，从1982年第一部环境保护方面的法律——海洋环境保护法出台至今，我国已经形成了以环境保护法为基本法，包括环境保护专项法律（如大气污染防治法、水污染防治法、固体废物污染环境防治法、海洋环境保护法、环境噪声污染防治法等）和环境保护行政法规（如水污染防治法实施细则、大气污染防治法实施细则等）在内的体系较为完整的环保法律、行政法规、地方性法规，方方面面的问题都已有了明确具体的规定。这意味着设区的市虽然享有环境保护方面的立法权，但很可能容易重复上位法的规定。

    三、充分发挥各级立法机关职能作用的几点建议

    （一）中央立法应当充分发挥立法的统领作用

    1.充分行使对专属立法事项的立法权

    根据宪法和法律规定必须由全国人大及其常委会立法的事项，全国人大及其常委会要将立法权行使到位。对专属立法事项立法要具体、明确，具有可操作性，不需授权地方做具体规定。地方一旦做具体规定，其程度难以把握，就可能侵犯中央专属立法权。

    2.加强对中央事权范围内事项的立法

    中央事权由中央立法，地方无权也无需涉足，这是毫无疑问的。对中央事权范围内事项的立法，根据情况由全国人大及其常委会制定法律，或者由国务院制定行政法规。无论制定法律或行政法规，都应当明确具体可操作。

    3.对地方事权范围内的事项，发挥立法主导作用

    立法权是国家的重要权力，在单一制国家，立法权必须统一行使。宪法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。因此，即使地方事权，也应当以中央立法为主导，地方立法只能服从和服务于中央立法。有的学者认为，地方事权由地方权力机关决策、地方行政机关执行，中央通常不予干扰。这种观点是值得商榷的。但是，事权决定了相应的规则制定权，或者说，相应的规则制定权是事权的内在要求。这是因为，一方面，权力和责任需要规则加以约束和规范；另一方面，权力的实施和责任的履行，需要规则凝聚共识、加以指引、进行必要的强制，以达到预期目标。更为重要的是，地方事权主要是区域性公共服务，对这类事权的规范，需要结合当地经济社会发展状况和自然禀赋，充分听取当地群众的意见。在因地制宜和保证更多的公民直接参与立法活动等方面，地方立法无疑比中央立法更有优势。既然宪法和法律赋予了地方立法权，对地方事权范围内事项的规范，在发挥中央立法主导作用的同时，应当更多的发挥地方立法机关的职能作用。也就是说，对地方事权范围内的事项，中央立法应当有所为，有所不为。中央立法应当着重确定立法的方向和价值目标，解决宏观制度安排，包括基本原则、基本制度、基本标准等。至于这些基本原则、基本制度、基本标准的落实，即具体的制度措施，则交由地方立法完成。这样，立法的方向把住了，基本要求满足了，具体制度又切实可行，这正是大家所希望的。

    比如，义务教育保障是地方事权，对于该事项，中央立法应当着重解决学生培养目标；发展义务教育的基本原则；教科书标准，教师资格，教育教学标准；政府、学校、家长和社会的主要义务；学校和学生安全的基本要求等。而这些基本原则、基本制度、基本标准和要求的落实，诸如学生就学地，学校的分布、建设，教师待遇，经费保障的具体办法，学校和学生的具体安保措施，以及相应的行政法律责任等，可由地方立法进行规范，中央立法机关负责指导和监督。

    （二）地方立法在与上位法不抵触的前提下要积极发挥能动作用

    我国是单一制国家，法制统一是我国法制建设的重要原则。但是，由于我国地域辽阔，各地发展不平衡，中央立法难以兼顾各地的具体情况，很难做到也无需做到事无巨细面面俱到，充分发挥地方立法的作用是非常重要的。同时，各地根据本地实际需要对中央立法加以具体化或者补充，保障中央所立之法在本地方的贯彻实施，规范地方事权，这也是地方立法的职责所在。地方立法机关在权限范围内制定地方性法规时，要敢于担当，立足本地实际，寻找一切可能的办法和途径，切实解决本地方的实际问题，发挥地方立法在地方经济社会发展中的引领、推动作用。当法律、行政法规已就某方面事项立法的，地方可以根据当地需要拾遗补缺或者进行细化，而不照抄照搬；当某方面事项国家尚未制定法律、行政法规时，地方立法在权限范围内可大胆创制。目前，有些地方立法顾虑过多、唯恐越权。比如，有些地方立法强调凡规定必须有上位法依据，这种做法是不正确的。凡规定必须有上位法作依据，还要立法权干什么？

    为了充分发挥设区的市立法的能动作用，对于设区的市享有立法权的三个方面的事项，省级一般可以不立法。确实需要立法时，也要注意把握立法角度和重点，为设区的市留下立法空间，保证设区的市充分行使立法权。例如，我省目前正在制定“城市综合管理条例”，该项目前年立项时，大家就建议不作省里的立法项目，留给设区的市立法。后来，鉴于国家没有这方面的综合性立法，有些问题需要在全省统一，还是将其列入了立法计划。去年省政府提请省人大常委会审议的条例草案，内容涵盖城市规范的方方面面，共七章，六十三条。省人大常委会审议时认为，有些规定宜由市、州立法。省人大常委会法工委在修改过程中，进行了大量删减。目前修改稿只有二十多条，主要规范城市综合执法的范围、基本要求等方面的内容。如何充分发挥省和设区的市两级立法的作用，主动权在省级，省级一定要把握好。省级人大常委会法制工作机构在指导设区的市立法时，应当重点明确与上位法抵触的界限；对于合理性问题和立法技术问题，可以提出意见、建议，但不要为设区的市立法设定不必要的条条框框，要尊重其创造性。省级人大常委会在审查设区的市的地方立法时，要特别注意把握“合法性”这个标准，不要任意扩大审查范围，影响设区的市依法行使立法权。