立法后评估应作为法规清理的方式

    立法后评估源于上世纪八十年代的执法检查，经过一些地方开展立法回头看、立法评测等，逐步探索形成了较为规范的立法后评估制度。简单来说，立法后评估就是法律法规制度的制定机关或者实施机关，在法律法规制度实施后，按照规定的程序和标准，运用科学的方法和技术，对法律法规制度的制度设计、实施效果、存在问题等进行跟踪、调查、评价，提出完善有关法律法规或者规章，改进执法活动等评估意见的活动。

    在立法活动中不可避免地会出现利益的冲突，如此，国家立法与地方立法、上级立法与下级立法、部门利益与社会利益的冲突。对立法利益冲突的解决方式主要有：备案与审查、改变与撤销、立法解释或司法解释等。但在实践过程中，还通过法律法规制度清理来解决这种冲突。无论是全国人大及其常委会还是有关地方人大及其常委会，根据实际需要，先后多次对法律、行政法规、地方性法规进行清理，以保持法制的统一。而近年来兴起的立法后评估也起到了法律法规制度清理的作用。

    一、法律法规清理的实践

    1954年，我国第一届全国人民代表大会第一次会议召开，通过了新宪法，并通过了关于“现行法律、法令继续有效的决议。”决议指出，所有从1949年10月1日以来由中央人民政府制定的、批准的法律法令，除同宪法相抵触的意外，一律继续有效。根据这一决议，国务院在1955年对原政务院及其所属各部门发布的法规进行了一次清理。十一届三中全会后，为消除文革法律秩序造成的混乱状况，1979年第五届全国人大常委会第12次会议通过了《关于中华人民共和国建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》，宣告建国以来制定的法律、法令，除同第五届全国人大及其常委会制定的宪法、法律相抵触的以外，继续有效。国务院其后开展了一系列的法规清理工作。我国成为世贸组织成员国以后，为了履行对外承诺，保证法律、法规、规章与世贸规则相符合，全国人大及其常委会、国务院从2000年开始对有关法律、法规、规章进行清理。党的十五大提出的到2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求，保证法律体系保持内部的科学、和谐、统一，从2008年起，全国人大常委会集中对现行法律当中存在的有关问题进行了清理，同时组织国务院各部门、中央军委法制局、最高人民法院、最高人民检察院，从他们各自的工作领域对现行法律中需要清理的问题进行梳理。通过清理，2009年全国人大常委会做出两个决定：一是关于废止部分法律的决定，废止8件法律和有关法律问题的决定。二是关于修改部分法律的决定，修改了59部法律当中的141个条款，使全国人大及其常委会制定的法律做到了和谐统一。2010年全国人大常委会又集中开展行政法规和地方性法规清理工作。

    同时，在全国人大及其常委会通过一系列法律后，也要开展较为集中的法的清理活动。比如1996年3月，第八届全国人大四次会议通过《行政处罚法》后，国务院及其各部门和各省、自治区、直辖市、较大的市人大常委会即展开了法规、规章的清理工作。

    同样，在地方，地方性法规的清理也多次在立法活动中应用，以保证国家法治的统一，维护法律的权威。如贵阳市人大及其常委会自1986年具有地方立法权以来，先后对本市的地方性法规进行过7次清理，累计清理地方性法规323部次，通过清理废止了12部，提请修订法规36部，修改条文327条。

    根据可查询到的资料现实，贵阳市人大常委会的第一次法规清理是于1990年进行的，这次清理是根据国务院国发〔1990〕2号文的要求，为贯彻实施《中华人民共和国行政诉讼法》，对本市的9部地方性法规开展了清理，经过清理，建议废止4部地方性法规，提出修订2部。

    1996年10月1日《中华人民共和国行政处罚法》施行，全国人大人大常委会部署了法规清理工作，要求在1997年12月31日前，对照《行政处罚法》对地方性法规中关于行政处罚的规定进行清理。市人大常委会根据黔人大办字〔1996〕25号文要求，对27部地方性法规进行了清理。通过清理，建议废止《贵阳市城镇房屋纠纷仲裁办法》，对22部法规提出了172条修改建议，对10部法规的24条规定作了技术规范。

    2001年，按照全国人大常委会的统一部署，中共贵阳市委办公厅、贵阳市人民政府制定了《关于适应我国加入世界贸易组织进程清理贵阳市地方性法规、政府规章和其他政策措施的实施方案》，列入清理目录的共计37部地方性法规，通过清理建议废止3部，对10部法规的17条规定提出修改建议。

    2003年11月11日，根据省人大常委会办公厅《关于贯彻行政许可法清理地方性法规工作的安排意见》，于2004年2月对本市公布施行的45部地方性法规进行了集中清理，提出建议取消32项，保留131项行政许可。

    2010年4月，根据全国人大常委会法工委、省人大常委会工作部署和要求，对本市公布施行的68部地方性法规进行集中清理。通过清理，建议废止3部、建议“打包”修改的14部，建议纳入立法规划适时修改的20部。

    2011年9月，根据全国人大常委会和贵州省人大常委会《关于做好地方性法规中有关行政强制规定清理工作的通知》，对本市公布施行的67部地方性法规进行了清理，建议对8部地方性法规中的13条规定进行修改。

    2012年11月，根据中共贵阳市委办公厅转发的《关于进一步抓好贵阳市城市基层管理体制改革相关重点工作的通知》，对本市施行的70部地方性法规进行了清理，提出废止《贵阳市暂住人口管理办法》的建议，对15部法规中的30条规定建议进行修改。

    目前贵阳市人大常委会正在进行第八次全面清理，对现行有效的62部法规，按照不抵触的、不违法、无行政权力滥用、无限制或者排除公平竞争、无不合理费用或强制设置不合理交易条件、内容未滞后或者未被上位法所覆盖、与经济社会发展需要相适应、符合体制改革或机构调整、本市地方性法规之间协调一致、符合立法技术规范要求等9个标准开展了全面的清理。这次清理不仅涉及绝大多数的法规，还在清理主体上还突出了以政府部门和人大为主的传统，通过多个第三方对法规开展清理。

    二、法律法规清理存在的问题

    虽然从全国人大常委会到设区的市地方人大常委会都有开展法的清理的实践，对法律法规制度清理还是存在一定的问题。

    一是没有制订规划，缺少科学性。国家层面没有统一规划，各地开展清理的次数和时间也不尽一致。从地方层面来看，基本也无法规清理规划，全面或定期清理开展较少，多属因上位法或国家有要求时被动式地进行清理，因此法规清理缺乏科学性、预测性。

    二是标准不统一，缺乏指导性。国家层面的指导缺失。

    从清理的实践看，地方在清理时一般都是遵循合法性、适当性、实效性、技术性的标准，但这多是定性标准，缺乏定量与定性之间的关联，导致对标准的把握也存在自由裁量问题。

    三是模式不规范，影响清理的成效。从已经开展的清理模式看，大体按照“谁起草谁清理”的原则要求进行，清理结束后，起草机关再按照立法程序将法规修订草案提请立法机关审议。这种模式看起来有一定合理性，但清理的效果未必理想，可能会存在一些应当清理的而起草机关未清理或不愿清理的情况。

    三、贵阳市地方性法规清理存在的问题

    一是重视不够。从贵阳市法规清理历史可以发现，贵阳市地方性法规清理大都停留在国家推动的层面上，被动进行清理；自觉主动清理意识不足，认识不够。从清理时间安排上看，清理不及时，一方面是在2001年之前的10多年间，没有进行过法规清理工作；另一方面有的法规刚颁布，其部分规定就与国家的相关规定不一致，又无法及时进行清理。

    二是制度设计不足。《立法法》第七十三条第二款规定“……在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止……”。该条规定为地方性法规清理提供了法律依据，但是规定较原则。有些省、直辖市人大对地方性法规清理做出了规定，如何判断地方性法规同法律或者行政法规相抵触是一个值得研究的课题。

    三是清理标准可能出现多元理解。从目前清理的实践看，法律法规清理的标准可以概括为“不适应、不协调、不配套”，或者概括为“合法性、适当性、实效性、技术性”，但这“三不”或“四性”都是定性类标准，在实际操作过程中，会因人因事出现不同的理解与判断。特别是按照修订后的《立法法》规定，以及以问题和需求为导向的立法取向要求，目前的清理方式很难达到清理效果。

    四是全面集中清理效果难以保证。源于法规的滞后性，对法规适时进行清理是必要的，但如果每年都进行大规模的清理既不可能也无必要，且现实中也难以操作。而长期不作清理，也会造成在集中清理时，工作量巨大。如目前贵阳市人大常委会就对60部法规开展全面清理。这次清理，既有立法技术方面的要求，还有合法性、合理性、适用性、操作性等方面的要求，具体有罗列了9个标准，要逐一对照标准进行清理，其工作量可想而知。从目前政府及第三方提供的清理情况看，各清理主体对法规的实施情况、合法性、适当性、实效性和技术性等方面对法规进行了总体评价，对照上位法、省地方性法规规定和国家关于深化行政审批制度改革的精神，以及相关规章政策要求，提出了清理废止、保留或修改的建议，并附了具体的修改条文及理由和依据。综合来看，大家提出的理由和依据多为与上位法规定不相符合，或国家在深化行政审批改革方面做出了重大的改革，因此要对相应的条款进行修改，但目前的清理意见无法对法规条款设置的针对性、操作性等做出判断，对是否重复上位法或省地方性法规规定做出判断，从而导致清理工作的不彻底，或者清理结论的片面性，可能会出现应该做重大修改的而被列入技术性修改范畴，或者只需要做技术性修改的却被建议做重大修改，甚至可能出现应该废止的却建议被保留等情况。

    四、将立法后评估作为地方性法规清理的主要方式

    针对这些问题，建议将立法后评估作为地方性法规清理的重要方式之一加以充分运用。因为立法后评估已作为常委会年度立法计划内容之一，依据立法后评估结论开展法律法规制度清理，不仅在时间上且在数量上能有较好的把握，能从深度上对法律法规制度的设置进行全面的调研评估，能对法律法规制度修改完善提出更具针对性的建议；既能解决全面集中清理带来的时间、人力、物力问题，又可以使法律法规制度清理有序进行。

    从各地出台的立法后评估制度看，立法后评估的目的之一就是为法律法规制度的废改去留提出建议，这与法律法规清理的目的是一致的。通过开展立法后评估，可以检验衡量法律法规制度执行效果，及时发现法律法规制度本身存在的问题，准确提出法律法规制度修改完善建议。从贵阳市的立法后评估时间看，通过立法后评估，已提出对《贵阳市统计管理办法》《贵阳市殡葬管理办法》和《贵阳市蔬菜基地建设保护办法》的修订。

    但从贵阳市的立法后评估实际看，此工作还有完善调整的空间，特别是在评估过程中，应增加对法规条文设置的评估。目前贵阳市的立法后评估工作无论从调研的方式还是评估的内容上看，与执法检查有很大程度上的重复，二者可以相互替代，可以说就是名称的不同而已，多数项目的评估很忽略对法规条文设置的评估。由于缺乏对条纹设置的评估，在我们因评估而重启的三部法规修订工作中，发现有些条文的修改没有充分的理由，无法找出原条款设置存在什么问题、新条款设置需要解决什么问题；甚至在重新修订的过程中，还会发现有些规定并不存在修订的紧迫性，而是由于法规没有得到很好的执行才导致问题的存在。同样，在目前我们开展的全面清理工作，由于缺乏条文设置方面的定量分析，也会导致其清理结论在准确性、客观性方面的存疑。在短时间内要对大量的法规进行定量分析，无论从人力还是财力及时间上看都是不可行的。因此，个人认为全面集中的清理不宜同时进行，而应有所侧重地开展：集中清理应限于标准指向明确、指标单一的清理，而全面的清理则类似于深度体检，更应采取立法后评估的形式开展，不仅要对法律法规制度的实施效果进行评估，还应对条文设置及执行效果进行评估，从而更好地得出合法性、适当性、实效性和技术性方面评价，得出具体条文设置的修改建议，使法规能更好地适应现实社会的需求。