本章共有四条,是关于违反公益事业捐赠法应当承担的法律责任的规定。法律责任是指法律关系中的主体由于其违法行为,按照法律规定所应当承担的法律后果。本法中的法律关系的主体是捐赠人和受赠人,捐赠人包括公民、法人或其他组织;受赠人包括公益性社会团体、公益性非营利的事业单位等。
法律责任是一种强制性的责任,是由国家强制力来保障实施的,是违法者所必须承担的。确定违法行为的法律责任,是法律规范区别于道德规范、政策文件等其他规范的重要特征。法律责任分为刑事责任、民事责任、行政责任(包括行政处分和行政处罚)。违法行为承担何种法律责任,应当与违法行为的性质、情节和社会危害程度相当。既不能对较重的违法行为给予较轻的制裁,放纵违法行为;也不能对较轻的违法行为给予较重的制裁,使当事人受到不应有的损害。
第二十八条 受赠人未征得捐赠人的许可,擅自改变捐赠财产的性质、用途的,由县级以上人民政府有关部门责令改正,给予警告。拒不改正的,经征求捐赠人的意见,由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。
【释义】本条是对受赠人擅自改变捐赠财产性质和用途的行为的法律责任的规定。
一、按照捐赠人的意愿使用捐赠财产,不得擅自改变捐赠财产的性质和用途。
捐赠是捐赠人无偿把财产转交给公益性社会团体、公益性非营利的事业单位,即受赠人,用于公益事业的行为。捐赠财产使用的一项重要原则就是尊重捐赠人的意愿,符合公益目的,不得将捐赠财产挪作他用。在捐赠活动中,捐赠人和受赠人一般都对捐赠财产的使用有明确的共识。如有的通过捐赠协议明确捐赠财产的具体用途;有的虽对用途没有具体明确,但要按受赠人的宗旨和目的去使用等。受赠人有义务按照捐赠人的意愿使用捐赠财产,保证捐赠财产的用途不被改变。本条的规定,就是为了确保捐赠财产的使用能尊重捐赠人的意愿。
改变捐赠财产的性质和用途的行为如何界定?捐赠财产是社会公共财产,既不是个人财产、集体财产,也不是国有资产。它要用于公益目的,为社会服务。因此,任何单位和个人都不得改变捐赠财产的这种性质,将捐赠财产划为个人所有,平调为集体所有或者国有,否则要承担相应的法律责任。
捐赠财产的用途包括一般的公益用途和公益范围内的具体用途。既不得将捐赠财产用于非公益事业,也不得将用于某个特定公益项目的捐赠挪用到其他的公益事业项目上。对专项捐赠,要做到专项使用。
二、对擅自改变捐赠财产的性质或用途的行为,由县级以上人民政府有关部门责令改正,给予警告。
1.执法机关。县级以上人民政府有关部门对擅自改变捐赠财产的性质或用途的行为给予行政处罚。根据社会团体登记管理办法、基金会管理办法以及我国的税收征管法规,民政部门负责社会团体的登记管理工作;税务部门负责税收的征收管理,包括公益性单位的税收减免工作;中国人民银行负责基金会的监管。因此,这里的有关部门包括民政部门、税务部门和金融监管部门。
2.处罚种类。按照行政处罚的“过罚相当原则”,对受赠人擅自改变捐赠财产性质、用途的行为,本条规定的行政处罚包括:责令改正和给予警告。行政处罚法第二十三条规定,行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或限期改正违法行为。行政处罚的根本目的是为了维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,是为了纠正违法行为,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。因此,行政机关在处理行政违法案件时,无论准备对违法行为人处以何种行政处罚,都应首先要求违法行为人及时纠正违法行为。对擅自改变捐赠财产性质的行为也要坚持按这一原则处理。
警告是法定行政处罚之一,是指行政机关对有违法行为的公民、法人或者其他组织提出告诫,使其认识到自己的违法所在和如何改正的一种行政处罚。警告是行政处罚种类中最轻的一种。一般适用于比较轻微、对社会危害程度不大的首次违法行为,属于申诫罚,可由县级以上的人民政府的有关部门当场作出。
三、拒不改正的,由县级以上人民政府变更管理单位。
这是对拒不改正擅自改变捐赠财产的性质或用途的行为的进一步处罚措施。当县级以上人民政府有关部门要求有擅自改变捐赠财产性质和用途的行为的受赠人纠正其不法行为时,受赠人应当及时予以改正,尽量减少不良后果。如果拒不改正,本法规定了进一步的处罚措施,即可以变更捐赠财产的管理单位,由更加负责的公益性单位来管理,以确保捐赠目的的实现。变更捐赠财产的管理单位,有以下几点需要注意:
1.变更管理单位的条件是受赠人拒不纠正其违法行为。只有在这种情况下,才能采取这种措施;没有这种情况,不能采取。要防止以这条规定为借口任意改变捐赠财产管理单位的情况。为了使采取变更管理单位的措施更严谨一些,防止部门利益,这里规定有权作出变更措施的是县级以上人民政府,而非有关部门。
2.应当征求捐赠人的意见。因为变更管理单位,实际上涉及到对原受赠人权益的影响。为了体现对捐赠人意愿的尊重,防止随意变更管理单位,使新的管理单位令原捐赠者满意等,县级以上人民政府在作出变更管理单位时,应当征求捐赠人的意见。当然,这里是征求意见,并不是必须经原捐赠人同意。对于原捐赠人的合理意见和建议,人民政府应当吸收采纳;对于不宜实行或实行不了的,可以作出解释和说明。
3.仅限于变更管理单位,但不能变更捐赠财产的性质和用途。为了充分发挥捐赠财产的功效,当受赠人不能依法使用和管理捐赠财产时,县级以上人民政府在充分考虑捐赠人的意见后,可以将捐赠财产交由与原受赠人宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理,以实现捐赠财产的公益目的。相同宗旨是指公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位成立时的主要目的和意图是一样的。在决定变更管理单位时,应当优先考虑与原受赠人宗旨相同的单位,如果在本行政区内没有宗旨相同的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位,可以将财产转移给相类似的公益性社会团体或者非营利的事业单位。这里仅是变更捐赠财产的管理单位,原捐赠财产的性质和用途并没有改变。根据人民政府的决定接管捐赠财产的公益性社会团体或事业单位,应当按照捐赠目的使用捐赠财产。如果原来的捐赠项目已经完成,可以按本单位的宗旨和目的使用捐赠财产。
第二十九条 挪用、侵占或者贪污捐赠款物的,由县级以上人民政府有关部门责令退还所用、所得款物,并处以罚款;对直接责任人员,由所在单位依照有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依照前款追回、追缴的捐赠款物,应当用于原捐赠目的和用途。
【释义】本条是对挪用、侵占、贪污捐赠款物行为的处罚规定。
一、不得挪用、侵占、贪污捐赠款物。捐赠的财产是公共财产,捐赠款物应当专项用于公益事业。任何个人和单位不得以任何方式挪用、侵占、贪污捐赠款物。挪用是指利用职务上的便利,改变捐赠款物的使用目的,挪用捐赠款物归个人使用或者交由他人使用。侵占是指利用职务上的便利,以非法占有为目的,将受托管理的捐赠款物占为己有的行为。贪污是指利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有捐赠财物的行为。
二、受赠人挪用、侵占或贪污捐赠款物应当承受的行政处罚。挪用、侵占或者贪污捐赠款物的行为,由县级以上人民政府有关部门责令退还所用、所得款物,并处罚款。罚款是指县级以上行政机关依法强制有挪用、侵占、贪污捐赠款物行为的人,缴纳一定数量的货币的行政处罚。罚款是一种财产罚,通过处罚使当事人在经济上受到损失,引起切肤之痛,以达到纠正违法的目的。罚款的幅度是多少?本法没有具体规定,可根据有关法律和行政法规的具体规定来确定。如国务院颁布的《社会团体登记管理条例》第三十三条规定,侵占、挪用社会团体所接受的捐赠的,可以处违法所得3倍以上5倍以下的罚款。
对挪用、侵占或者贪污捐赠款物的直接责任人员,由所在单位依照有关规定予以处理。这里的有关规定指适用于本单位及其人员的章程、规章制度和纪律等。由于受赠单位的情况比较复杂,有的是公益性社会团体,有的是事业单位,在特殊情况下还有人民政府,其中责任人员的身份也各有不同。因此,可由所在单位按照直接责任人身份的性质,依照法律、法规、规章和章程对责任人具体实施处理。例如责任人员是国家机关工作人员的,可按照《国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》进行处理。
三、挪用、侵占或贪污捐赠款物的刑事责任
挪用、侵占或者贪污捐赠款物,情节严重构成犯罪的,要依法追究刑事责任。刑事责任,又称刑罚,是按照国家刑事法律规定,对实施犯罪行为的行为人所给予的处罚。刑法第二百七十一条规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。第二百七十二条规定,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条还对国家工作人员的贪污、挪用的行为,规定了刑事处罚。这些规定根据情况都可以适用于侵占、挪用、贪污捐赠款物的行为。
四、追回、追缴的捐赠财产的使用
在对违法行为人追究行政责任或刑事责任的过程中,要追回和追缴被侵占、挪用或者贪污的财产,追回和追缴的财产一般应当归还原所有人或上交国库。由于捐赠财产的特殊性,本法规定,追回、追缴的款物应当用于原捐赠目的和用途,以最大限度地为公益事业服务。
第三十条 在捐赠活动中,有下列行为之一的,依照法律、法规的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)逃汇、骗购外汇的;
(二)偷税、逃税的;
(三)进行走私活动的;
(四)未经海关许可并且未补缴税额,擅自将减税、免税进口的捐赠物资在境内销售、转让或者移作他用的。
【释义】本条是对捐赠活动中违法行为的处罚规定。
一、对假借捐赠名义,逃汇、骗购外汇的处罚。(1)根据外汇管理条例,逃汇行为是指:违反国家规定,擅自将外汇存放在境外的行为;不按照国家规定将外汇卖给外汇指定银行的行为;违反国家规定将外汇汇出或者携带出境的行为;未经外汇管理机关批准,擅自将外币存款凭证、外币有价证券携带或者邮寄出境等其他逃汇行为。(2)根据全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定和外汇管理条例,骗购外汇行为是指,以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的行为。按照刑法、全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定以及《中华人民共和国外汇管理条例》的规定,逃汇由外汇管理机关责令限期调回外汇,强制收兑,并处逃汇金额30%以上5倍以下的罚款;骗购外汇由外汇管理机关给予警告,强制收兑,并处非法骗购外汇金额外30%以上3倍以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决定》第一条规定,对于骗购外汇数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗购外汇数额5%以上30%以下罚金或者没收财产。
二、对假借捐赠名义偷税、逃税的处罚。(1)偷税是指纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证,在帐簿上多列支出或者不列、少列收入,或者进行虚假的纳税申报的手段,不缴或者少缴应纳税款的行为。(2)逃税是指纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款。
根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国税收征收管理法》的规定,偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在一万元以上的,或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,除由税务机关追缴其偷税款外,依照刑法第二百零一条的规定处罚;偷税数额不满一万元或者偷税数额占应纳税额不到10%的,由税务机关追缴其偷税款,处以偷税数额五倍以下的罚款。扣除义务人采取偷税手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额占应缴税额的10%以上并且数额在一万元以上的,依照刑法第二百零一条的规定处罚;数额不满一万元或者数额占应缴税额不到10%的,由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款,处以不缴或者少缴的税款五倍以下的罚款。逃税数额在一万元以上的,除由税务机关追缴欠缴的税款外,依照刑法第二百零三条的规定处罚;数额不满一万元的,由税务机关追缴欠缴的税款,处以欠缴税款五倍以下的罚款。
三、对假借捐赠名义进行走私活动的处罚。走私是指未经国务院或者国务院授权的机关批准,从未设立海关的地点运输、携带国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为;经过设立海关的地点,以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他手法逃避海关监管,运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品、国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品进出境的行为;伪报、瞒报进出口货物价格偷逃关税的行为;未经海关许可并补缴关税,擅自出售特准进口的保税货物、其他海关监管货物或者进境的境外运输工具的行为;未经海关许可并补缴关税,擅自出售特定减税或者免税进口用于特定企业、特定用途的货物,或者将特定减免税进口用于特定地区的货物擅自运往境内其他地区的行为。直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品,在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出境的物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品,没有合法证明的行为,以走私罪论处。
按照《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第五条规定,对以上走私行为设定了四个方面的行政处罚。(1)走私国家禁止进出境的物品的,没收走私物品和违法所得,可以并处人民币五万元以下的罚款;(2)走私国家限制进出口或者依法应当缴纳关税的货物、物品的,没收走私货物、物品和违法所得,可以并处走私货物、物品等值以下或者应缴税款三倍以下的罚款;(3)伪报、瞒报进出口货物价格偷逃关税的,没收违法所得,可以并处偷逃关税金额三倍以下的罚款;(4)专门用于掩护走私的货物、物品,应当没收;藏匿走私货物、物品的特制设备,应当没收或者责令拆毁。走私货物、物品无法没收时,应当追缴走私货物、物品的等值价款。
《中华人民共和国刑法》有关条文对走私罪的处罚作了规定。(1)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。(2)走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的;处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。(3)走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
四、未经海关许可并且未补缴税额,擅自将减税、免税进口的捐赠物资在境内销售、转让或者移作他用的处罚。目前我国规定,捐赠的科学研究和教学用品、残疾人用品、救灾物资,免征进口税。如果受赠人未经海关许可擅自将减税、免税进口的捐赠物资在境内销售、转让或者移作他用,没有补缴应当缴纳的税额,但不构成走私罪的,按照《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第十一条第四项规定,对未经海关许可,将特定减税或免税进口的货物、物品移作他用的,处货物、物品等值以下或者应缴税款两倍以下的罚款。
第三十一条 受赠单位的工作人员,滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,致使捐赠财产造成重大损失的,由所在单位依照有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【释义】本条是对受赠单位工作人员的失职渎职行为的处罚规定。
所谓滥用职权,是指受赠单位工作人员超越法律、法规、章程赋予的职权,擅自处理其无权处理、决定的捐赠事宜,或者蛮横,滥施淫威,随心所欲地处理捐赠工作中的事项等行为。所谓玩忽职守,包括两个方面,一是放弃职守,不履行应当履行的职责;二是在履行职责的过程中,马虎草率,敷衍塞责,严重不负责任。所谓徇私舞弊是指为个人私利或者为亲友私情,故意违背事实和做有关不该做的事情。
以上行为,由违法违纪行为人所在的单位对当事人进行处理,处理包括批评教育、退赔和行政处分等。行政处分是指国家机关、企业事业单位依行政隶属,依据行政管理法律、法规、规章、章程、纪律等,对有违法违纪行为的所属人员或者职工所作的处理。如《国家公务员暂行条例》规定,对国家机关工作人员的行政处分包括六种:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。这类处分是单位对违纪违章行为所给予的内部制裁。
滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,致使捐赠财产造成重大损失,构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。刑法另有规定的,依照规定。受赠单位的工作人员中,有些具有国家工作人员的身份,当发生该条所规定之行为时,适用刑法的这些规定。
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