本文所称的图书馆特指公共图书馆。即，各级人民政府投资兴办，向社会开放，具有图书、音像等文献资料收集、整理、存储、开发和服务功能的公益性机构。本文所称的著作权与版权同义。（参见《湖北省公共图书馆条例》、《北京市图书馆条例》、《深圳经济特区公共图书馆条例》、《浙江省公共图书馆管理办法》）
图书馆是重要的信息传播媒介，是保障人民群众基本文化权益的重要途径，在我国文化建设中占据着十分重要的地位。目前，图书馆法已被列入十一届全国人大常委会立法规划（第二类项目，即研究起草、条件成熟时安排审议的法律草案），提上了我国文化法制建设的日程。在依法促进图书馆事业发展的过程中需要注意的一个问题是，图书馆的诸多业务行为（如复制、出借）正是著作权法意义上使用作品的行为，大多处于作者著作权项下。因此，必须要解决好图书馆业务所涉及到的著作权问题，妥善处理图书馆所代表的公众利益和旨在促进创作的著作权之间的关系，平衡图书馆与作者的利益，促进图书馆事业和知识产权保护的和谐发展。
一、复制权
复制权是著作权的核心内容，是指作者享有的以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利（参见著作权法第十条）。图书馆主要是在开展以下业务时牵扯到作者的复制权问题：一是为读者提供复制服务；二是为陈列或者保存版本的需要复制馆藏作品；三是对馆藏作品进行数字化。
（一）为读者提供复制服务
应读者请求为其复制馆藏作品是图书馆的一项日常性业务，这种行为是否侵犯作者著作权在我国并没有明确的法律规定，学术界对此问题的看法并不一致。有一种观点认为，根据著作权法第二十二条的规定，为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品，可以不经作者许可亦不用向其支付报酬。读者通常是出于学习、研究或者欣赏的目的而要求图书馆为其复制作品，这种行为不构成侵权，由此推知图书馆应读者请求实施的复制行为也不应被视为侵犯作者著作权（潜在的理由是：读者的直接侵权行为不存在，那么图书馆的间接侵权行为也就不存在）。但也有学者指出，在为读者提供复制服务的情形下，是图书馆而非读者实施了复制行为，而著作权法并没有规定图书馆可以不经作者许可实施这种行为，也没有规定图书馆可以帮助公众，为其学习、研究或者欣赏作品而复制他人作品。而且，图书馆为读者复制图书后读者就不会购买该图书，这就会影响作品的销售，影响作者利益，从而不主张将图书馆为读者提供复制服务的行为视为对作品的合理使用。
从国际上看，各国对此问题的解决方法不尽相同。有些国家虽然允许图书馆为读者提供复制服务，但规定了严格的限制条件，以防止作者权益受到不当影响。例如，美国版权法第一百零八条就规定，图书馆可应读者的请求，对汇编作品中的一篇文章或其他作品中的一小部分进行复制，而且只能复制一份，并且：1、该作品必须是图书馆藏品；2、该复制件不得被该馆收藏；3、图书馆须对该复制件将会被用于非研究目的之情形不知晓；4、图书馆须在复制申请单填写地点和申请单上标示或贴附版权警示。英国和德国等一些国家所施行的复制权补偿金制度已经解决了这一问题。所谓的复制权补偿金，是指复制设备的售价包含支付给著作权人的损失补偿费用，由相关组织（通常是著作权集体管理组织）负责收集并在著作权人中进行分配，获得补偿金的作者则不得以未经许可为由阻止他人复制其作品。在这些国家，图书馆在购买复印机等设备时，就已经通过生产商和（或）经销商向作者间接支付了一定的补偿费用。这样一来，读者的复制要求得到了满足，作者的经济利益也得到了实现。据2007年的统计，世界上共有66个国家施行复制权补偿金制度。
笔者认为，图书馆为读者提供复制服务已经成为业界的惯例。如果将其视为侵权行为，那么读者获取文化产品的一条重要途径就会被堵塞。而且，有些作品无法在市场上购买到，只有图书馆才能提供。在这种情况下，就要将利益的天平倾向于读者，满足其获取文化产品的需求。同时要看到的是，作者利益会因为图书馆所提供的复制服务而受到一定的影响，因为读者复制作品后通常就不会购买该作品，而且作品的复制件被带出图书馆后还有可能被多次复制，进一步影响作品的销售。因此，有必要对图书馆为读者提供复制服务进行合理的限制，以防止作者著作权受到进一步的影响。美国著作权法中所规定的限制条件即考虑了读者的复制要求，同时也兼顾了作者权益，值得借鉴。施行复制权补偿金制度在一定程度上可以弥补作者的损失，但从我国基本国情出发，出于减轻图书馆和读者经济负担的考虑，同时兼顾我国图书馆业界的惯例，我国目前还不宜施行复制权补偿金制度。
（二）为陈列或者保存版本的需要复制馆藏作品
针对图书馆为陈列或保存版本的需要而对本馆藏品进行复制的行为，世界上许多国家的著作权法都将其视为对作品的合理使用，而非侵犯著作权。我国著作权法中也规定，图书馆为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，可以不经作者许可，亦不用向其支付报酬。（参见著作权法第二十二条）
有些国家的法律虽然也将此种行为视为对作品的合理使用，但在复制的份数及程序上设定了严格的条件。美国版权法第一百零八条规定，图书馆必须是出于替换已损坏、磨损、丢失、被盗的作品或是对存储格式过时的已出版作品进行更新等目的，才可以对已出版的作品制作最多三份复制件，而且：1、图书馆在实施复制行为前与版权所有人和出版商努力协商，但不能以公平价格购得一份作品的复制件；2、如果以数字形式复制作品，则该复制件不得向图书馆馆舍外的公众提供。针对未出版的作品，图书馆基于保存和安全等特定目的，可制作三份复制件。
相比较而言，我国著作权法对图书馆自行复制馆藏作品所设定的限制条件有些宽松。如果图书馆是出于保存版本的目的复制作品，那么无论作品被复制多少份，也不会流出馆外，不会对作者著作权造成直接的影响，问题出在图书馆为陈列目的而复制作品这一行为上。在有些图书馆，陈列架上的图书是可以被借出馆外和进行复制的，而图书馆出于陈列目的而复制作品有时是因为该作品很少出现在陈列架上，被频繁借走，这恰恰说明该作品极受欢迎，有一定的销售市场。在这种情况下，如果图书馆大批量复制该作品，将复制品摆上陈列架，那么就会影响该作品在市场上的销售。所以，有必要酌情对出于陈列目的而复制作品的数量加以限制，同时要求读者不得将陈列架上的作品复制件借出馆外。
（三）数字化
图书馆在数字化建设过程中不可避免地要将作品进行数字化转换。在国际上，在数字化权是作者复制权的子项这一问题上已经达成共识。世界知识产权组织于1996年通过的《版权条约》（WCT）中规定，“伯尔尼公约所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况”，这实际上就是将数字化明确视为作者复制权项下的行为（WCT关于第一条第四款的议定声明）。该条约已于2002年生效，我国于2006年成为该条约的成员国。在我国，除法律规定的特定情况外(如出于陈列和保存版本的目的复制馆藏作品)，图书馆对作品进行数字化转换应当事先征得作者授权。（国家版权局于1999年发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》(已废止)在第三条中明确提出，“除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可”）
二、信息网络传播权
随着互联网的日益普及，许多图书馆开始着手将业务拓展至网络空间，打造数字图书馆，使读者能够通过互联网在线阅读作品。但要注意的是，著作权保护也已经延伸至网络空间，作者享有信息网络传播权已经在相关国际条约以及世界上许多国家的法律中得以确认。我国在规范图书馆于网络空间的行为时，有必要协调其与作者信息网络传播权的关系。
信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”（参见著作权法第十条）。直白地讲，这项权利就是作者根据上网者的需要（由其自行决定获取作品的的时间和地点）而在网络上传播作品的权利，它是《版权条约》要求成员国必须加以确认的一项权利，也是我国著作权法中为作者明确规定的一项权利。
图书馆在一定程度上代表着公众接受教育、获取信息以及进行文化娱乐等权益。正如国际图书联合会和联合国教科文组织共同发布的《公共图书馆宣言》中所指出的那样，“公共图书馆，作为人们寻求知识的重要渠道，为个人和社会群体的终身教育、自主决策和文化发展提供了基本条件……是传播教育、文化和信息的一支有生力量，是促使人们寻求和平和精神幸福的主要机构”。在传统业务中，图书馆不经作者许可即可向公众出借作品。在网络空间，图书馆能否在公众利益的支撑下，不经作者许可将馆藏作品上传至互联网以方便读者阅读或下载这一问题，已经摆到了我国司法机关的面前。
在“陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司侵犯著作权案”中（参见北京市海淀区人民法院[2002]海民初字第5702号），被告是隶属于中国国家图书馆、服务于国家数字图书馆工程的企业，其未经原告同意，在所属网站（www.d-library.com.cn)上登载了原告的三部作品，读者付费后成为被告网站的会员，就可以在该网站上阅读并下载这些作品。在诉讼中，被告辩称，其基本属于公益型事业单位；图书馆的性质，就是收集各种图书供人阅览参考；原告的三部作品都已公开出版发行，被告将其收入数字图书馆，有利于这三部作品的再次开发利用，不能视为侵权。审理法院则认为，被告未经陈兴良许可将这三部作品列入其网站中，势必对陈兴良在网络空间行使这三部作品的著作权产生影响，侵犯了原告的信息网络传播权。法院还同时指出，图书馆向社会公众提供作品，对传播知识和促进社会文明进步，具有非常重要的意义。在图书馆的传统借阅业务中，只有特定的社会公众(有阅览资格的读者)，在特定的时间以特定的方式(借阅)，才能接触到图书馆提供的作品，这种接触对作者行使著作权的影响是有限的，不构成侵权。但是，被告作为企业法人，将原告的作品上载到国际互联网上，扩大了作品传播的时间和空间，扩大了接触作品的人数，超出了作者允许社会公众接触其作品的范围，数字图书馆否认侵权的辩解理由，不能成立。可以看出，审理此案的法院将利益的天平倾向于作者，并不赞同以牺牲作者的权益为代价来建设数字图书馆。对此观点，笔者表示赞同。国家图书馆目前在网络化建设过程中，在其网页上开辟专栏，主动征求作者及相关权利人的授权，积极协调与著作权人的关系，这种做法值得其他图书馆借鉴。日本国立国会图书馆利用已过著作权保护期的作品建设数字图书馆，方便读者阅读，这一做法应引起我国图书馆业界的关注和思考。
实际上，影响这一案件判决的另一个关键因素是，被告系企业法人，读者只有向其付费才能阅读或下载作品。如果深入探讨一下，如果该网站完全免费，那么是否就不侵犯作者著作权呢？本文认为，作者著作权是否受到影响与网站是否收费并无必然联系，任何网站让公众免费获取作品都会影响该作品的销售。而且，图书馆只有权向读者出借作品，没有权利向公众免费派发作品，无论在网上和网下都是一样。而且，目前还没有哪个国家的图书馆将馆藏作品上传互联网供公众免费阅读或下载。要注意的是，互联网没有国界。如果我国图书馆将馆藏作品上传至互联网由公众免费阅读或下载，那么就会被其他国家用户所获取。这不但会对我国作者的著作权造成莫大影响，对国家文化权益来讲也是重大损失。
2006年，国务院于通过了《信息网络传播权保护条例》，其中第七条对图书馆通过信息网络传播作品的行为作出了一些例外性规定，但附加了严格的限制条件：一、通过信息网络获取作品的对象必须是特定的，即只能是馆内的读者，也就是说，图书馆只能通过其局域网向其馆舍内的读者传播作品，而不得将作品上传至互联网或其他网络；二、图书馆可以上传的作品只能是其合法收藏的已经出版的数字作品（不能是非数字作品），或者是为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，后者还必须是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品；三、图书馆不得直接或间接以网络传播作品的行为获取经济利益。可见，我国政府也不允许图书馆未经作者许可将作品上传至互联网。
还需要提及的是，目前在互联网上打着“数字图书馆”旗号的网站多如牛毛，但其中有许多是以营利为目的图书数据库，而非图书馆。美国众议院早在1976年就对图书馆性质进行了明确的界定，指出“一个纯粹的商业企业不得将设立的藏书机构称为图书馆或者档案馆，并从事营利性复制和发行活动”（House Report No. 94-1976）。我国司法机关在审理相关案件时也将两者进行了明确的区分，对图书数据库以图书馆身份抗辩的理由不予采信。
在“郑成思诉北京书生数字技术有限公司侵犯著作权案（参见北京市海淀区人民法院[2004]海民初字第12509号，北京市第一中级人民法院[2005]一中民终字第3463号）”中，被告将郑成思享有著作权的8部作品上传至其网站（www.21dmedia．com），其在诉讼中辩称，它所采用的技术模式类似于图书馆阅览室的阅读模式，读者除用拷屏的方法外，不能保存或传播所浏览的图书，而使用这种方式保存和传播作品的可能性微乎其微，而且它的技术平台最多只允许三人同时在线阅读一本书。但该案的一审法院指出，传统意义上的图书馆，因其物质条件的有限性及使用规则的可靠性导致了对著作权影响的有限性，其投资来源的公共性导致公共利益与私人利益在一定程度上的一致性，具备了对著作权进行限制的可能性，而被告无论在企业性质、经营方式、经营目的及对作者利益的影响上均与图书馆不同，故不采信其以经营方式和限制措施作为否认侵权的理由。二审法院也指出，被告系以营利为目的企业，其所属的书生之家数字图书馆并非公益性图书馆。两审法院都判定被告侵权。
三、公共借阅权
公共借阅权，是指作者因其作品在图书馆被公众借阅而享有的获得报酬的权利，即获得一定补偿金的权利。公共借阅权的理论支持为，图书馆免费向公众提供阅览和借阅服务，那么就会有一部分读者因为在或通过图书馆阅读图书而不去购买图书，这样就会减少作者的收益，因此应当补偿其损失。公共借阅权补偿金不是由图书馆或者读者承担，而是由公共财政支付。在德国，联邦与各州政府每年向著作权集体管理组织支付一定数额的补偿金(目前的比例是，联邦政府支付lO％，各州政府承担9O％)，具体数额由双方每两年进行一次协商，相关著作权集体管理组织自行商定分享比例（目前的分配比例是，管理文字类作品著作权的WORT分得91.15％，管理美术类作品著作权的VGBild—Kunst分得6.35％，管理音乐类作品的GEMA分得2.5％）。将各自所分得的补偿金扣除一定的费用后支付给所管理作品的作者，一部分在全体作者中分配，其余按照作品的借阅次数分配给相应的作者。英国是按照作品外借次数乘以每册图书的补偿金来确定作者应获得的补偿金数额，但有个最高限额。2006年，每册图书外借一次计5.57便士，作者获得的补偿金最高不得超过6000英镑。该年，共有18000多人获得补偿金，有近300人获得6000英镑。
目前，德国、英国、丹麦、荷兰、日本等30多个国家在其法律中赋予作者公共借阅权。我国著作权法及相关法律法规中并未规定作者享有此项权利，但学术界近年来出现了要求赋予作者此项权利的呼声。本文认为，目前我国施行公共借阅权补偿金制度的条件尚不成熟。首先是经费问题。经费不足，一直是困扰我国图书馆事业发展的难题，尤其是我国中西部地区的图书馆，有些连购买图书的经费都捉襟见肘（注：2006年，全国有700多个县级图书馆（约占全国公共图书馆总数的四分之一）没有购书经费，多数集中在中西部地区。詹福瑞:“有700个县图书馆没一分钱购书经费”，源《河北日报》，转引自中国国家图书馆网站http://www.nlc.gov.cn/old2008/GB/channel55/58/200803/14/5609.html）。在这种情况下施行公共借阅权补偿金制度，势必会给图书馆事业的整体发展增加负担，影响其发挥公众文化权益功能。其次是文化传统。我国社会主义建设事业强调公众利益和个体利益的协调发展。长久以来，图书馆作为公益性文化机构与作者间的关系基本是协调的，在政府并不因图书馆的出借行为而向作者支付报酬的情况下，图书馆可以不经作者许可而向读者出借图书已经形成了一种惯例。再次是运作问题。公共借阅权补偿金制度的施行，要基于对图书出借次数的准确统计，同时也要依托著作权管理组织来征收费用并进行分配。当前，我国各地图书馆事业的发展很不平衡，有些中西部地区的图书馆连计算机也没有配备，要求其计算馆内图书的准确借阅次数的难度可想而知。而且，我国著作权集体管理组织还处于起步阶段，目前很难担负起征收和分配补偿金的职能。随着我国公共财政收入的不断增加以及著作权集体管理组织功能的进一步发挥，我国可适时、酌情考虑借鉴国外的公共借阅权补偿金制度，进一步平衡图书馆与作者间的利益。
四、需要深入思考的几个问题
依法促进图书馆事业的发展是一个系统的工程，牵扯到的社会关系众多，其中最为重要的一种社会关系就是图书馆所代表的公众利益与作者著作权之间的关系。在处理这个关系时，以下三个问题需要深入思考和研究。
（一）利益平衡
利益平衡是制订法律时必须充分加以考虑的因素。针对图书馆法和著作权法而言，如果不考虑图书馆的公益性，将利益的天平完全倾向于作者，那么公众文化权益的实现必然会被阻滞；而如果走向另一个极端，将图书馆视为著作权的不毛之地，那么作者的经济利益就会失去保障，整个社会生产文化产品的动力也会被削弱，图书馆事业也会间接受到影响(在一定程度上讲，著作权保护正是丰富、充实图书馆馆藏的根本动力)。进一步讲，发展图书馆事业并不必然以牺牲作者著作权为代价，保护著作权也并不意味着图书馆必须关门大吉，图书馆所代表的公众利益与作者著作权之间并非天生势不两立，两者都代表着公众文化权益，目标都是满足人民群众日益增长的文化生活需要，著作权法的立法宗旨之一就是“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。图书馆与作者服务目标的一致性决定了两者间的利益平衡并非不能达到。
（二）政府的角色
图书馆与作者间利益实现平衡的一个前提是，要有一个适当有力的支点，而这个支点目前只能是政府。必须要明确的是，发展图书馆事业是政府的职责，必须由（或者主要由）公共财政承担，保护知识产权也同样是政府的一项重要任务。目前，政府在大力发展图书馆事业时，对作品的知识产权费用考虑得不够充分。正如以前我国许多行政单位的事业经费中只包括购买计算机的费用，却没有购买软件这项费用一样。我国财政收入改革开放三十年来取得了巨大的增长。在我国依法促进图书馆事业发展的过程中，政府一定要进行合理的财政支出，不单单要对看得见的图书馆馆舍、相关设备和图书进行投资，还要适当、酌情考虑作品的知识产权费用。尤其是在支持图书馆开展数字化建设时，政府要慎重对待作者著作权问题，尤其是复制权和信息网络传播权，有效协调图书馆与作者间的关系。
（三）著作权集体管理组织的作用
著作权集体管理组织是作者和作品使用者间的桥梁，它将众多作者的著作权汇总行使，以方便使用者获得作者授权以合法使用作品，在客观上也促进了作者经济利益的实现。在很长一段时间里，我国著作权集体管理组织的地位和所发挥的作用并不让作者乐观。图书馆在开展业务时，尤其是在数字化建设过程中，无法通过有效途径取得数量众多的作者的授权是目前影响其与作者利益和谐发展的一个因素。2004年，国务院《著作权集体管理条例》出台，标志着我国开始依法促进著作权集体管理事业的发展。2008年，中国文字著作权协会成立，其主要职责是对文字作品复制权和信息网络传播权等作者难以单独行使或控制的权利进行集体管理。在我国著作权集体管理组织不断发展的过程中，图书馆要加强与其联系，依法开展业务，促进图书馆事业和知识产权保护的和谐发展。（作者系全国人大教科文卫委员会工作人员，中国社会科学院知识产权中心特邀研究员，法学博士。文中观点仅代表作者本人）
