规范性文件纳入“法眼”
实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的，因此，对“红头文件”进行附带审查将起到标本兼治的效果。
在行政诉讼法修正案草案新增加的若干内容中，对规范性文件的附带审查格外引人注目。根据草案规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。同时，草案规定，人民法院在审理行政案件中，发现上述规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。
将这些被外界俗称为“红头文件”的规范性文件纳入法院审查范围将会起到怎样的积极效果？在多位受访专家看来，根据我国现行行政诉讼法的规定，当事人只能对行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为提起诉讼，对行政机关下发的“红头文件”这样的抽象行政行为不可诉；而在实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的，因此，对“红头文件”进行附带审查将起到标本兼治的效果。
在审议中，许多委员都十分赞同这样的修改。“这为从根本上减少具体行政行为违法，规范抽象行政行为，推动我国法治尤其是行政法治的进步和完善，具有重要意义。”任茂东委员认为，这呼应了社会各界和人民群众的要求，既反映出法律制度的完善，也映射了整个社会观念的进步。
红头文件”量大缺审查
在我国，各级行政机关制定的规章以下的规范性文件涉及经济、社会生活的方方面面。作为行政权力的体现，这些以条例、规定、通告、办法等形式发布的“红头文件”不仅数量庞大，而且与百姓利益休戚相关。然而，这些其他规范性文件与法律、行政法规、地方性法规、规章的制定、发布却有着本质的差别。
“法律、行政法规、地方性法规以及规章的制定、审查、备案、发布都有严格的法律程序。”著名行政法专家、中国政法大学教授应松年在接受本刊记者采访时表示，我国立法法对这些规范性文件的制定、修改和废止作出了明确的规定。以规章为例，我国立法法规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。
规章的制定程序、通过程序和发布程序同样严格。根据立法法的规定，国务院部门规章和地方政府规章的制定程序，参照立法法的规定，由国务院规定；部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定，地方政府规章应当经政府常务会议或者全体会议决定；部门规章由部门首长签署命令予以公布，地方政府规章由省长或者自治区主席或者市长签署命令予以公布；部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登，地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上刊登。
相对于如此严格的法定程序，其他规范性文件的制定则显得较为简单。“在中央，各个部委也会制定一些其他规范性文件，效力低于规章；然后，省政府、直辖市政府、较大市（含经济特区）以下的市政府、县政府甚至乡政府以及省、市、县政府所属各部门都会制定一些规范性文件，但他们不能制定规章，这些统统称为其他规范性文件。”应松年告诉记者，这些规范性文件面很广，量也很大，只要部门领导签字就可以发布，程序非常的简单。
在缺乏严格程序约束的同时，“红头文件”亦没有严格的备案审查机制。“我们国家对行政法规、地方性法规、规章有一套审查办法和审查机制，这个机制已经在立法法中建立了，国务院发布的《行政法规制定程序条例》当中也有规定。”应松年说，公民和法人不需要到法院针对这些规范性文件提起审查。同样以规章为例，根据国务院《规章制定程序条例》的规定，规章送审稿由法制机构负责统一审查；国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理；国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。
“现在难的就是其他规范性文件的审查机制。”应松年认为，值得注意的是，湖南、山东、汕头、西安、海口一些制定了行政程序规定的省市，在规定中建立了“三统一”，即统一备案、编号、公布制度，有了针对规范性文件严格的审查机制。但全国范围内，规章以下的规范性文件怎么审查、由谁审查，现行法律法规规定得尚不明确。在外界看来，这正是一些“红头文件”越位侵权的根源所在。
附带审查“红头文件”是个好办法
“为从根本上减少违法具体行政行为，可以由法院在审查具体行政行为时应公民、法人或者其他组织的申请对规章以下的规范性文件进行附带审查，不合法的，转送有权机关处理。”全国人大常委会法工委副主任信春鹰在向十二届全国人大常委会第六次会议报告草案增加关于对规范性文件附带审查的内容时表示，这符合我国宪法和法律有关人大对政府、政府对其部门以及下级政府进行监督的基本原则，也有利于纠正相关规范性文件的违法问题。
面对外界“红头文件”为何不能直接起诉的疑问，在一些受访专家看来，采用附带审查的方式，是当前有效防止“红头文件”越位侵权违法的一个好办法。
“比如春节不能放鞭炮，如果当事人违反规定，行政机关就要处罚，前提是当事人必须实施放鞭炮这一个具体的行为。”北京大学法学院教授姜明安在接受采访时说，行政诉讼本身就是主观诉讼，只有侵犯当事人的合法权益，受害者才能提起诉讼，而这些侵权的行政行为一般都是具体的行政行为。而在应松年看来，将与当事人利益直接相关的规章以下的规范性文件纳入附带审查范围，也可以有效防止滥诉。
尽管直接起诉规章以下的“红头文件”还值得研究，但是草案目前规定的进步意义依然耀眼。“作为一个学者，我是赞同老百姓对规章以下的‘红头文件’不服的可以直接告，而且我希望我们某一天可以做到这一点。但是我们目前这样规定也是可以的。” 国家行政学院教授胡建淼在接受采访时说，这样规定和行政复议法进行了很好的衔接，实际上我们已经进步了。虽然“红头文件”不能被直接起诉，但是可以附带审查，就是当事人可以就一个具体的行政行为提起诉讼，但是这个行政行为的直接依据是“红头文件”，根源是“红头文件”违法，导致了行政机关的行为违法，这时可以对“红头文件”一并附带审查，在中国现在的条件下，这样的慢慢地过渡是可行的。
北京大学法学院教授姜明安在接受采访时说，行政诉讼本身就是主观诉讼，只有侵犯事人的合法权益，受害者才能提起诉讼，而这些侵权的行政行为一般都是具体的行政行为。“比如春节不能放鞭炮，如果当事人违反规定，行政机关就要处罚，前提是当事人必须实施放鞭炮这一个具体的行为。”图/CFP
对于法院而言，发现侵犯当事人合法权益的规章以下的规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。“制定、改变或者撤销‘红头文件’是行政职权的范畴，审查‘红头文件’合法性是法院职权的范畴。”在姜明安看来，草案这样规定也是出于政策的考虑，由于行政机关具有行政管理的专门知识、专门经验，且“红头文件”大多涉及的是政策问题而非法律问题，由行政机关自己改变或者撤销“红头文件”，可能比由法院改变或者撤销更为适当。而至于行政机关最终会否撤销“红头文件”，姜明安认为，这不必担心，因为如果“红头文件”不改，更多当事人都会加入诉讼的队伍。(文／本刊记者 梁国栋)
