从法律规范的立体结构看地方立法理论根据的更新

    一年前，笔者曾著文《给地方立法“松绑”》，针对地方立法当前面临的发展困境提出了若干解决问题的具体对策建议。今天，我想从更具建设性的角度，在立法学的层面上，对地方立法当前面临的问题作一点学理上的探讨，向同行请教。我想谈两个问题，一个问题涉及地方立法的理论基础，另一个问题则与具体立法技术相关。两个问题虽然分属不同分析层面，但却有着紧密的内在关联。我想先从具体立法技术层面展开讨论。

    一、“一元多层”的立法体制与法律规范的立体结构

    在立法技术理论层面，任一法律规范均应有一个完整的逻辑结构，即：假定+处理+制裁。但在我们的立法实践中，有不少的法律文本只有假定和处理，没有罚则。以往对此立法现象的解释，是认为这些都属于宣示性、倡导性条款，不必具备完整的法律逻辑结构。这样的解释可以说明一些立法现象，如宪法性文件中的条款文本；但是，那些明显属于具体的国家和社会事务管理性质的法律文件，法律条款缺乏完整的法律规范逻辑结构，用“宣示性”“倡导性”来解释是难以服人的，尤其在全面推进依法治国的今天，在强调科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的形势下，这样的理论说明显然已经落伍。因此对立法实践中客观存在的这类现象我们应有更全面的观察、更具实质性的解释。

    我们认为，立法实践中存在的那些没有罚则的法律条款，有些是属于“宣示性”“倡导性”的条款，主要存在于宪法性文件里。在具体事务管理法律文件中存在的那些没有具体罚则的条款，不是不应该设立罚则，而是因为我国地域广阔，不仅经济社会发展水平地区差异大，而且各地域之间历史文化传统也各具特色，由此导致各地对同一类事务管理所需要投入的管理资源（或称“立法成本”）也是不同的。因此，法律规范中的罚则，除了必须全国统一的部分（如刑法规范的罚则等），还有一部分应该允许各地方因地制宜，以便各地方更有效地使用有限的管理资源（立法成本），达成各个地方具体的治理目标。正是因为有这样的客观限制和由此产生的需要，所以我国作为单一制国家，立法体制并不“单一”，而是“一元多层”。这样的立法体制必然要求有相应的立法技术与其相适合。根据我们的观察，在我国过往的立法实践中，法律规范的逻辑结构不仅是平面的，同时也是立体的。平面的逻辑结构就是立法教材中常说的“假定+处理+制裁”；在“一元多层”的立法体制下，同一层级法律文本中多数法律规范都具有这样类型的逻辑结构。但也有一些法律规范，其完整的逻辑结构在某个特定的立法层面（通常是处于上位的立法层面）体现不出来，而需要将“一元多层”立法体系作为一个整体来观察，这时上述法律规范的完整逻辑结构方能呈现。换句话说，对于这些法律规范，其逻辑结构不是平面的结构（即呈现于同一立法层级的法律文本之中），而是立体的结构（即须对多个立法层级的法律文本进行综合考量才能发现其完整的结构）。这种立体结构正是应“一元多层”立法体制的客观需要而发展出来的一种特殊的立法技术。分析平面结构的法律规范，运用传统立法学上的“假定+处理+制裁”分析框架即可。但分析立体结构的法律规范，上述分析框架略显粗疏，需要引入新的分析工具或者概念框架。

    我们认为，分析立体结构的法律规范，适当的概念框架或许应该是“入法-定向-设标-明责”。下面不妨以立法机关对烟花爆竹燃放一事的立法反应为例，对这一概念框架的大致涵义作一说明。燃放烟花爆竹本是一种民俗行为，长期以来一直由习惯或者道德在规范。《中华人民共和国大气污染防治法》第一百一十九条出台后，这一民俗行为整个地被纳入到了法律调整的范围，这就是所谓的“入法”。一种行为一旦纳入法律调整范围，立法者对其必有一个基本的态度，许可或者鼓励、命令或者禁止，这就是所谓的“定向”。而这一基本态度如果进一步具体化为某种管理措施或者责任形式，就是“设标”。国家《大气污染防治法》第一百一十九条是这样规定的，“违反本法规定，在城市人民政府禁止的时段和区域内燃放烟花爆竹的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门依法予以处罚”。在这里，立法者如果只是说“燃放烟花爆竹应当依法进行管理”，那么法律规范只是停留在“入法”层面；如果立法者进一步说：“燃放烟花爆竹应当依法进行管理，必要时应予以限制”，这时法律规范便进入到了“定向”层面；而上述法律第一百一十九条显然不仅限于表达基本态度，而是规定了具体的措施（“城市人民政府禁止的时段和区域”），因此该法对燃放爆竹这类行为的管理，实际上已经具体到了“设标”的层面。但是也应该注意到，该法对于违反该条规定应产生何种法律后果并未明示，而是笼统规定“依法予以处罚”。这显然是适应“一元多层”立法体制的客观需要，为地方立法针对不同地方情况权衡处置留出了必要的立法空间。如果地方立法在此再进一步具体明确违反法律规定燃放烟花爆竹的法律后果，就是所谓“明责”。按照这样的逻辑进路看下来，我们就会发现，如果单从国家立法层面看，《大气污染防治法》对燃放烟花爆竹行为的规范是不完整的，法律责任不明确，但如果考虑到地方立法将会在上位法规定的基础上进一步明确法律责任，将多个层次的立法文本综合起来看，则法律规范是完整的。值得注意的是，因调整对象的不同，或立法时机的选择，上位法介入的规范层次是有不同的，有的只会止于“入法”层面，有的则会具体到“定向”“设标”层次，还有的会覆盖所有层次，包括“明责”。我们认为，这就是为什么在以往的一些非宪法性法律文件中，也会出现所谓“宣示性”“倡导性”条文的更具实质性的原由。

    现在做一个小结。“一元多层”立法体制下的立法实践表明，在我国的法律法规文本中，既有在同一个立法层次上即可呈现完整逻辑结构的法律规范，也有须综合多个立法层次法律文本方可呈现出完整逻辑结构的法律规范。法律规范的立体结构现象，是我国“一元多层”立法实践在立法技术上的一个特色。这一特色技术解决了“一元”统合之下，上位法与下位法之间的有效衔接问题；而过往国家层面非宪法性法律文件中存在的所谓“宣示性”“倡导性”条文，实际上不过是具有立体逻辑结构的法律规范在“入法”或“定向”逻辑层面的部分呈现。循此思路，换一个角度来看，作为下位的、实施性的地方立法而言，如果至今仍写一些所谓的“宣示性”、“倡导性”条款，至少从立法技术上看是不可取的。遗憾的是，在地方立法实践中此类情况至今仍不在少数，而个中原由当然不仅是立法技术上的缺失，更重要的还是地方立法实践在其理论根据问题上亟待新的、更深入的思考。

    二、作为地方立法理论根据的“特色论”亟待更新

    长期以来，我国地方立法权赖以成立的理论根据之一是“特色论”，即认为：地方立法权之所以必要是因为各个地方均有其与众不同的经济社会管理事项需要依法治理，如湖南有张家界、四川有九寨沟、云南有洱海等。在这种理论指引下，多年来各地方制定了一大批以特色山川、特色产业、特色事业、特色职业等冠名的地方法规。这些地方立法实践，对于保障地方依法治理无疑不同程度地都发挥了作用，但是也不能不承认，这些地方立法的所谓特色，除了其指向的调整对象冠有地方特殊的名头外，其法规文本的核心内容与上位法、与邻近地方的类似法规多是大同小异，并无什么“特色”。我们这样评价，并无指责之意。因为在“一元多层”的立法体制之下，就地方立法调整的对象而言，从总体上看无一不处于国家上位法的调整范围之内，这是地方立法不抵触原则的必然要求。换句话说，地方立法的所谓“特色”不应该、也不会在调整对象方面真正得到体现，因为在单一制国家内部没有不受国家上位法调整的纯粹的地方性特色事务。那么，作为地方立法权理论根据的“特色论”是否应该抛弃呢？我们的回答是否定的。“特色论”不应放弃，但需要作出新解释和说明。我们认为，地方立法的所谓“特色”，本不应该指调整对象本身有什么与众不同，而应该是指在地方治理过程中，各地方立法机关在有限管理资源（立法成本）的制约之下，根据不同地方实现治理的特定需要，相对集中使用管理资源（立法成本）而形成的特定的法律规范和法律机制。说得更简洁一些，一个地方在立法上的“特色”，不是指立法选择的调整对象本身有什么特色，而是指该地方立法在分配管理资源的方向和力度上形成了某种区域特点。湖南就张家界立法，其特色不在张家界这一世界范围内也是独一份的自然遗产，而是湖南地方立法机关基于地方经济社会发展的具体需要，决意向该区域的治理相对集中地投入更多的管理资源。

    从管理资源分配的角度来理解和界定地方立法“特色”，对于指引当前地方立法工作至少有以下益处：

    1避免地方立法选题追求表面的所谓“特色”。为了表明立法有特色，最省事的做法就是猎奇，此处地方有别处没有的事项，不管是否有必要，也不管时机是否成熟，都拿来做立法的题目，而治理规范却是照抄照搬，了无新意，也未真正解决什么问题，浪费了有限的立法资源。

    2引导地方立法更加关注法律规范可操作、真管用。在“一元多层”立法体制之内，地方立法本质上是实施性立法，这就要求地方立法机关必须正视管理资源的有限性，必须关注有限管理资源的合理高效配置。因此，从管理资源优化配置的角度理解和把握地方立法“特色”，可以引导地方立法自觉地把科学立法的关注重点放到管理资源的科学配置上来，从而提高地方法规的可操作性，真正解决实际问题。显然，所谓“管理资源”理应包括人、财、物这类硬资源；但我们此处更强调管理活动中的那些软资源，如简洁有效的程序设计、合理易行的法律行为模式、稳定可靠的组织权威或群体压力等。

    3为国家立法向地方立法合理放权提供理论参照。从有限管理资源优化配置的角度来理解和把握地方立法的“特色”，实际上便告诉我们，地方立法要体现实施性，就必须为执行和落实上位法规范努力集合必要的管理资源，并尽可能用好这些资源；而不同地方集合和使用管理资源的能力和选择偏好是不一样的，这样也就形成了地方立法的所谓“特色”。基于这样的实际情况，在“一元多层”立法体制下，上位法制定机关在草拟法律规范时就应该注意，对那些虽然需要纳入法律调整，但暂时不必全国统一的事务，可以先在“入法”层次立规，而将“定向”“立标”等层次的规范制订工作留给各个不同地方因地制宜；对于那些需要进一步表明国家立法机关管制取向、但无须统一具体管理标准的事务，上位法可以在“定向”层面立规，而向地方立法机关放开“立标”“明责”层面的立法权；对于那些需要进一步统一行为标准，但还无须统一规定违法后果的事务，则仍可向地方立法机关开放该法律规范“明责”层面的规范权。循此路径，地方立法与国家立法之间的有效对接，或可谋得一种更加稳定可期的机制。