早在2009年年底,在涉及新一轮司法改革过程中如何发挥检察机关职能作用的话题时,最高人民检察院的领导就曾明确指出:“现在刑事诉讼法对侦查程序的规定部分,对职务犯罪侦查的考虑不够。”其意直指现行刑事诉讼法没有将技术侦查和秘密技术措施列为法定侦查措施,检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查手段没有明确的法律支撑。当时有关媒体就透露,估计通过此番司法改革,包括监听、窃听等在内的技术侦查手段都可能得到法律的明确规定,这些技术性侦查措施,将可以适用于重大的职务犯罪案件。此言一出,即刻引来各方重视,人们大多希望未来的“立法突破”能够为“反腐败”效率的提高和精准率的提升注入技术动力。当然,在这其中,也有一些学者开始研究对秘密技术侦查手段的严格规范问题,希望防止可能出现的权力滥用现象。

    事实上,电话监听、电子(手机、邮件等)监控、秘密摄录等都是犯罪侦查中所使用的秘密技术手段。由于犯罪手段的日益隐蔽化和高科技化,如何应对纷繁复杂和智能多变的新型犯罪行为,已经成为国际社会共同面临的问题,类似监听、邮检、摄录之类的技术侦查措施,在各国侦讯实践中,确实都有不同程度地使用。

    而在我国,秘密技术侦查的法律规定最早出现在1993年《中华人民共和国国家安全法》中,该法第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”但它的适用范围在当时非常狭小,仅限于法律所规定的若干种危害国家安全的犯罪行为。1995年通过的人民警察法第16条对此作了扩大规定,明确:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”。不过,从实践情况看,秘密技术侦查手段大多运用于破获黑社会性质组织、重大毒品交易、大宗走私、洗钱、绑架人质等特别严重的犯罪。但诚如当时最高人民检察院的领导所言,我国法律至今仍然没有规定检察机关可以使用这样的特殊侦查措施。因此,一些地方在“科技强检”的口号下所进行的某些侦查手段的“探索”、“创新”、“突破”,明显存在着违规及不合法性。

    现代法治国家,都要求包括司法权在内的国家公共权力的行使,必须恪守现行法律的规制,不能任意超越。法学理论界也普遍认为,秘密技术侦查必须严格控制使用,它是一把“双刃之剑”,虽然具有高效侦破、证实和控制犯罪的功效,但却同样存在威胁言论自由、损害通讯安全、侵犯个人隐私,甚至危及公民“住宅不受侵害”宪法权利的弊端。所以,需要从法律制度上去加以严格规范、趋利避害。

    从当前和今后一个时期我国惩治贪污贿赂等腐败犯罪的现实需要看,官员职务犯罪的金额越来越高,出境出国逃逸的现象日益普遍,与洗钱、有组织犯罪的联系愈加密切,贪腐行为的科技含量也明显提升,取证难度不断加大。在这样的情形下,通过对现行刑事诉讼法的修改调整,有条件地赋予检察机关秘密技术侦查权,确实也是形势所需,十分必要。

    据悉,正在全国人大常委会审议之中的刑事诉讼法修改草案,目前已经涉及这一问题。不过,考虑到这种秘密技术侦查手段的“双刃之剑”作用,我们认为,必须在法律上对它的适用对象、审批程序、许可形式、证据效力、司法救济和法律监督等作出严格的规定。比如,其适用对象是否可以考虑应严格限定为“严重职务犯罪嫌疑人”(通常是可能判处十年以上有期徒刑的人员),或者是已有确实证据显示他们与黑社会性质组织、洗钱犯罪等有关,或者具有明显的外逃倾向；其审批程序应当不能随意下放,可以要求由省市自治区以上的检察院以书面的形式批准；监听等取得的材料,要经过严格的合法审核程序,可以纳入诉讼法规定的指控犯罪的证据类型之内,在法庭上进行公开并接受质证；对违法运用秘密技术侦查措施造成公民基本权利受到损害的,提供切实的司法救济途径和国家赔偿。同时,应当借鉴国外立法经验,设立独立的司法监督机构,使得监听等秘密性特征十分明显的侦查手段也能受到第三方的依法管束,最大程度地实现公开和透明。