2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改＜中华人民共和国商标法＞的决定》，对商标法进行了第二次修正。这是《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）继1卯3年第一次修改后的再次修改，以更加适应改革开放的进一步发展和我国加人世界贸易组织的需要。新修订的商标法已于2001年12月1日起施行。这次商标法的修改，涉及受法律保护的商标权客体、商标专用权内容的扩充、驰名商标的认定及其标准、商标注册的司法审查、加大对注册商标专用权的保护力度等一系列重要内容，涉及条款共计47条，其中新增条款多达23条。
根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）对知识产权执法要求以及我国加人世界贸易组织所作的承诺，这次商标法修改的条文中，增加了关于诉前临时禁令和保全证据的规定，与《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）、《中华人民共和国著作权法》的有关规定相一致，进一步完善了我国知识产权法律保护的体系。
由于我国现行法律中缺乏实施诉前临时禁令和诉前保全证据措施的具 体规定，同时包括TRIPS协议在内的世界贸易组织有关规则又不能直接适用于人民法院司法审判，因此，需要根据修改后的商标法的具体规定，结合审判实践需要，在吸收借鉴TRIPS协议有关内容的基础上，制定出标准 明确、具有可操作性的司法解释，以便各地人民法院在审判实践中正确执行。2002年1月9日，最高人民法院公布了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，对如何实施诉前临时禁令和保全证据的具体措施作出了规定。
本文试从介绍《解释》起草过程的角度，阐述实施诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据应当注意的几个问题。
一、有关临时禁令的背景情况
知识产权诉讼中的禁令从发布的时间上，可以划分为临时禁令（中间禁令）与永久禁令（最后禁令）。永久禁令最终判断诉讼的结果谁胜谁负，如果侵权构成则由侵权方承担停止侵权行为的民事责任。这是知识产权侵权诉讼中普遍适用的救济措施。临时禁令是知识产权权利人在其权利受到侵害时寻求的临时救济，在各国知识产权法律体系中均占有重要地位。诉前停止侵犯知识产权行为的措施，在英美法和大陆法中称为临时禁令或者中间禁令，其目的在于在诉讼的开始阶段就可以及时有效地制止侵权行为，亦或是保全侵权证据，为权利人在将来的诉讼中赢得有利地位。相对于其他救济手段，例如赔偿损失，责令侵权人停止侵权行为的禁令（不论是临时禁令还是永久禁令），往往是知识产权权利人所希望获得的最有效的救济手段。
TRIPS协议第五十条规定，如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人的请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利人造成不可弥补的损害的情况下，或者在有关证据显然有被销毁的危险的情况下。司法当局应有权要求临时措施之请求的申请人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局自己即足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即。
临时禁令被形象地称为战略伐谋。知识产权权利人申请临时禁令一旦获得成功，不仅可以及时制止侵权行为，保全对方财产和财务账册，使其在商业活动中运作不便，影响其商业声誉，而且可以获得诉讼中的优势地位，迫使对方投降，从而省去繁琐的诉讼。据了解，在德国专利侵权诉讼中，专利权人申请临时禁令获得法院准予后，有50％以上案件中的被告主动要求和解，案件不必再进人主诉程序。因此，也有人将临时禁令比喻为诉讼中的核武器。
过去，有观点认为，中国的实体法和程序法中缺乏类似国外临时禁令制度的规定，从而对中国知识产权司法保护力度颇有微辞。实际上，根据我国法律规定，不仅判决停止侵权行为这样的永久禁令已有规定，而且当事人在提起侵权诉讼后申请先行裁定停止侵害的，人民法院也可以依法作出裁决。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定了承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失，等等。法院终审判决要求侵权人承担停止侵害的民事责任就属于永久禁令。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百六十二条第一款规定，在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。另外，自2001年7月1日起施行的专利法第六十一条规定了专利权人或者利害关系人在符合法律规定的条件下，可以在起诉前向人民法院申请责令停止侵犯专利权行为。这些在诉讼中或者诉前作出的要求侵权人停止侵害的裁定，即属于临时禁令。
据统计，全国法院近年来受理的商标侵权案件大约在每年300件左右，在各类知识产权案件稳步增长的情况下，这类案件数量还呈逐年下降的趋势。同期，全国工商行政管理部门处理的商标侵权案件达每年3万多件，质量技术监督和其他行政执法部门也应权利人的要求处理了部分商标侵权纠纷。选择到法院起诉还是通过行政执法途径，商标权人往往更倾向于后者。新修改的商标法规定商标注册人或者利害关系人可以在诉前申请人民法院责令被申请人停止侵权行为和保全证据，为权利人通过民事诉讼程序及时有效地制止侵权行为提供了法律依据。
商标法第五十七条规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。商标法第五十八条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内做出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。
商标法的上述规定，与2001年7月1日起实施的专利法关于诉前临时禁令的规定相一致，并且增加了诉前保全证据的规定，丰富和完善了我国知识产权法律保护体系。
二、申请临时禁令的条件
1．利害关系人的范围
商标法第五十七条规定，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。这里所说的申请人应当与商标侵权诉讼中原告的诉讼主体资格相一致。
修改前的商标法在对注册商标专用权的保护一章中，仅仅规定了被侵权人有权请求工商管理部门处理侵权行为和向人民法院起诉，而没有像专利法那样规定专利权人和利害关系人都享有诉权。如何确定知识产权侵权诉讼的利害关系人，属于人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定的审查“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的范畴。
有关商标侵权诉讼利害关系人范围的问题，最早见于最高人民法院1994年12月3日《关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关问题请示的批复》。该批复对商标注册人以外的利害关系人是否有权提起商标侵权诉讼的问题作出了明确答复，并经审判委员会讨论通过，具有司法解释的法律效力。“西施兰”注册商标侵权纠纷案中，商标注册人与使用人签订了独占使用许可合同，并报商标局备案，该合同合法有效。所谓独占使用许可合同，是指在合同约定的时间和地域范围内，被许可人依据合同约定取得了“西施兰”注册商标的独占使用权，有权禁止包括许可人（商标注册人）在内的任何人使用该注册商标。最高人民法院的批复认为，在上述情况下，发生侵犯注册商标专用权的行为，直接受到侵害的是商标使用许可合同被许可人的权益。根据商标法及其实施细则关于保护注册商标专用权，以及民事诉讼法关于起诉条件的有关规定，西施兰联合企业有限公司（被许可人）依据其享有的独占使用权，可以和商标注册人作为共同原告向人民法院起诉，也可以单独起诉。1998年7月20日，最高人民法院发布了《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下简称纪要），作为全国法院知识产权审判工作的指导性文件。纪要第一次明确了知识产权利害关系人的概念，即知识产权民事纠纷案件的起诉人，可以是合同当事人、权利人和利害关系人。利害关系人包括独占、排他许可合同的被许可人、依照法律规定已经继承或者正在发生继承的知识产权财产权利的继承人等。
上述司法解释和指导性文件规定了商标侵权案件中关于利害关系人的基本范围。本次修订的商标法在“注册商标专用权的保护”一章第五十三条、第五十七条、第五十八条中明确规定了利害关系人享有诉讼权利，即向人民法院提起侵权诉讼、向人民法院申请诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据。《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第一条又进一步明确了利害关系人的范围和在申请诉前临时禁令案件中的法律地位，规定提出申请的利害关系人，包括商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人。注册商标使用许可合同被许可人中，独占使用许可合同的被许可人可以单独提出申请；排他使用许可合同的被许可人在商标注册人不申请的情况下，可以提出申请。
2．案件管辖
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。过去，法律、司法解释没有对商标案件的级别管辖作过特别规定，与其他民商事纠纷一样，商标侵权纠纷案件依据争议的金额确定级别管辖。全国范围内数量不多的商标侵权案件分散在各个地方法院，甚至有的基层法院也受理商标案件。2002年1月发布的《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第二条规定，商标民事纠纷第一审案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区内的实际情况，经最高人民法院批准，可以在较大城市确定1～2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。
诉前停止侵犯注册商标专用权案件与其他商标侵权案件在实体审理中存在许多共性问题，例如：判断被申请人的行为是否构成侵权、被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益等，其案件复杂程度不亚于审理一件商标侵权案件。因此，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第二条规定，诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为或者保全证据的申请，应当向侵权行为地或者被申请人住所地对商标案件有管辖权的人民法院提出。根据上述规定，申请人提出诉前临时禁令的申请，既要符合商标案件级别管辖的规定，又要符合民事诉讼法关于侵权纠纷地域管辖的规定。
3．申请的形式要件
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第一款规定，商标注册人或者利害关系人向人民法院提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请的具体内容、范围；（三）申请的理由，包括有关行为如不及时制止，将会使商标注册人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害的具体说明。
由于人民法院作出责令停止侵权行为的裁定是在当事人向人民法院起诉之前，为确保裁定的正确执行，申请人有义务提供被申请人的姓名或者名称、住址，以方便人民法院审查其申请和执行裁定确定的法律责任。人民法院裁定被申请人停止侵权行为，不论是停止销售侵权商品还是停止使用注册商标，都会直接影响到被申请人的经济利益，还可能由于申请人的申请错误给被申请人造成损失，因此，人民法院裁定停止侵权行为的范围，将严格限定在申请人请求的范围内。商标法第五十七条规定，诉前责令停止侵权行为的裁定是在“如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”情况下作出，因此，申请人有义务提供有关“难以弥补的损害”的证据。鉴于在很多情况下，申请人提供证据证明“难以弥补的损害”已经实际发生有一定困难，特别是针对尚未实际发生的即发侵权行为，要求申请人提供证明“难以弥补的损害”的证据就显得过于苛刻，因此，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》只要求申请人对具体情况作出说明即可，同时申请人也可以提交任何能够证明“难以弥补的损害”已经发生或者可能发生的证据。
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第四条规定了申请人在向人民法院申请临时禁令时，应当提交两方面证据，证明其享有诉讼权利的证据和证明侵权行为正在实施或者即将实施的证据。关于证明申请人享有诉讼权利的证据包括：商标注册人应当提交商标注册证，利害关系人应当提交商标使用许可合同、在商标局备案的材料及商标注册证复印件；排他使用许可合同的被许可人单独提出申请的，还应当提交商标注册人放弃申请的证据材料。
注册商标专用权与专利权相比较，权利状态具有较强的稳定性，因此，与《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权适用法律问题的若干规定》的要求不同，商标注册证（被许可人提交的商标注册证复印件）即是证明涉诉商标权利真实有效的证据。
与其他类型的知识产权权利不同，商标专用权的特点之一是，只要注册人在法律规定的续展、宽展期间内提出续展申请，经商标局核准，其商标专用权可以继续维持有效。在实践中，从商标注册人提出续展申请到商标局核准其申请需要一段时间。如果在注册商标有效期满后，续展申请被核准前，商标注册人或者利害关系人向人民法院申请诉前临时禁令或者保全证据，并提交了商标续展申请以及商标局受理该申请的文件的，人民法院应当予以受理，并依照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的规定，作出是否给予临时禁令的裁决。
三、复议审查的标准
诉前临时禁令的特点是及时、快捷、有效地制止侵权行为，因此，临时禁令的裁定一经作出，应当立即开始执行。为了保证这项措施不被滥用，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定了对临时禁令裁定的复议程序和审查标准。
由于临时禁令可应申请人的单方请求而采取，因此，在禁令申请和作出阶段，多数情况下，人民法院可以依据申请人单方提供的证据和事实作出判断，而在复议程序中，被申请人则有权针对是否构成侵权、不停止有关行为是否会造成难以弥补的损害进行抗辩。TRIPS协议规定，应当为被告提供请求复审的权利，另外，从法律的正当程序角度考虑，为双方当事人提供对争议的焦点问题进行抗辩的复议程序也是非常必要的。
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十一条规定，人民法院对当事人提出的复议申请应当从以下方面进行审查：（一）被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权；（二）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；（三）申请人提供担保的情况；（四）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。
关于“被申请人正在实施或者即将实施的行为是否侵犯注册商标专用权”，也被称为“胜诉的可能性”或者“混淆的可能性”，在美国联邦法院有关临时禁令的判例中经常出现，这是判断是否应当给予临时禁令的首要条件。在MISS UNIVERSE，INC．诉William FLESHER，Fran Flesher，Mel lynn and Treehouse FunRanch, Inc.一案中，初审法院根据原告的请求颁布了临时禁令，禁止被告使用与其注册商标MISS U.S.A. Beauty Pageant, and MISS UNITED STATES相近似的商标。被告提出上诉。上诉法院在决定是否给予临时禁令时，要求申请方提供证据证明胜诉的可能性和不可弥补的损失。法院认为，判断原告（申请人）胜诉的可能性关键在于被告（被申请人）的行为是否使公众对商品来源产生混淆和淡化原告的注册商标。关于胜诉可能性的判断，上诉法院引用了美国第九巡回上诉法院在AMF Inc.诉SleekcraftBoats一案中列举的可以考虑的八个因素：（1）商标的强度；（2）商品的类似性；（3）商标的近似性；（4）实际混淆的证据；（5）销售渠道；（6）商品的种类以及消费者购买时的注意程度；（7）被告选择商标的意图；（8）产品扩展的可能性。上诉法院同时认为，所列举的因素不是绝对的，在个案中还有一些其他因素，但是不论怎样，这些因素应当给予充分考虑。由此可见，商标侵权诉讼中法院是否准予临时禁令，要考虑原告胜诉的可能性。上述判决强调了这一点，而且指出判断胜诉可能性应当考虑的因素。这对我们在司法实践中具体掌握和运用临时禁令的执法手段都有所启发。
我国商标法第五十二条列举了“未经商标注册人的许可，在同一种的商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”等五种行为是侵犯注册商标专用权行为。判断注册商标与被控侵权商标是否近似、使用商标的商品是否类似仍然是审判实践中的难题。
关于是否准予临时禁令的第二个审查要点是“不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害”。TRIPS协议第五十条将“任何迟误则可能给权利人造成不可弥补的损害”作为实施临时禁令的条件之一。
建立临时禁令法律制度的目的在于为知识产权权利人在遭遇侵权时提供初步救济，这对权利人来说是极为重要的。从诉讼开始到争议的最终解决期间，被控侵权人的行为可能给知识产权权利人造成重大损失，如销售和利润的减少、对商业信誉的损害以及对信息的其他利用造成的损失，侵权可能使得金钱赔偿成为不适当的补救措施。作为商标注册人，创一个品牌难，保住这个品牌更难。“山西假酒案”使得整个地区的白酒行业从此一蹶不振；著名的“派克”笔权利人由于肆虐的侵权行为被迫转让其在中国注册的商标，最终彻底放弃中国市场。在中国投资的跨国公司非常重视保护自身知识产权，遇有侵权行为发生，他们大多依赖行政执法手段查处侵权，或者要求对侵权人追究刑事责任，而很少通过民事诉讼获得救济。分析其中原因，虽有缴纳诉讼费、赔偿数额少、审理周期长等等因素，但是，民事救济途径不能提供及时、有效地制止侵权行为的救济手段是重要原因，等待终审判决后侵权人停止侵权行为，这期间给权利人造成的损失可能是这个品牌的良好信誉的毁损，也可能是多年经营的整个市场销售渠道的丧失，这些损失是无法用金钱赔偿所能弥补的。
对当事人提出的复议申请进行审查的第三个方面是申请人提供担保的情况。TRIPS协议第五十条第（三）项规定，司法当局应有权要求临时措施之请求人提供任何可以合法获得的证据，以使该当局足以确认该申请人系权利持有人，确认其权利正在被侵犯或侵权活动发生在即，该当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保。
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第六条规定，申请人提出诉前停止侵犯注册商标专用权行为的申请时应当提供担保，目的在于防止商标注册人或者利害关系人滥用诉讼权利。关于申请人提供担保的具体数额，《解释》第六条规定，应当考虑停止有关行为涉及的商品销售收益、合理的仓储、保管费用，以及停止有关行为可能造成的合理损失等。与专利诉前临时禁令的审查标准略有不同，由于专利权权利状态不稳定，作技术特征对比也存在一定难度，法院在作出准予诉前临时禁令的裁定时应当特别慎重，要求申请人提供的担保范围包括停止有关行为所涉及产品的销售收人。注册商标具有较强的确定性，判断被控侵权的商标与注册商标是否相近似也比较直观，因此，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》规定申请人提供担保的金额包括所涉及商品的“收益”。这里所说的收益，指所有商品的销售利润，而不是指产品的销售收人，客观上减轻了申请人提供担保金额的负担。
对不服临时禁令裁定进行复议审查的第四个方面是“责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益”。专利权、商标权经国家有权机关根据法律规定的条件对权利人的申请予以审查和批准，一经批准，权利人就享有在一定的期间独占地实施专利技术或者使用核准注册商标的权利。这种权利也被称为“独占权”。在是否授予专利权、商标专用权时，要考虑到划定权利人的独占权与公众可以自由使用公知技术或者商标标明其商品来源的权利。在英美法系国家，涉及知识产权的侵权行为不用tort而是使用inffinge, tort的范围要窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权行为，而infringement的覆盖面较宽，除了涵盖tort之外，还涵盖了一切侵人他人权利或者利益范围的行为。从字面上讲，只要进入“in”了他人的圈“fringe”，有了人侵事实，infringement即可确定。由此可见，合理划定知识产权权利人的独占范围非常重要，范围划小了，知识产权权利人本应享有的利益不能得到充分保护，不利于保护权利人的合法经济利益，鼓励创新名牌；范围划大了，将本应属于社会公众自由使用的财富被个人独占，则有碍于技术进步和社会经济的繁荣发展。
审理侵犯注册商标专用权纠纷案件应当考虑公共利益因素，但是这里的“公共利益”与专利侵权纠纷案件中的“公共利益”略有不同。在判断是否构成侵犯专利权时，首先要确定专利的保护范围，明确哪些是受专利法保护的部分，是他人不得“进人”的范围，哪些属于公众可以自由利用的技术。美国联邦巡回上诉法院审理的，罗Products, Inc. V. DevonIndustries，Inc.一案中，法院的判决对如何平衡专利权人与公共利益作了精彩的阐述。判决认为，在专利审查中，专利权人有机会争取到宽泛的权利要求，但专利权人并没有这么做。相反，专利权人申请和获得了一个清楚地限定了的权利要求。而在侵权诉讼中，专利权人又试图依据等同物原则扩大其权利要求范围。专利权人未能得到对可预见的权利要求结构变更的保护，其代价应该由专利权人而并非公众承担。公众有权在明确的结构限制的基础上从事其业务活动。在审理侵犯商标专用权案件时，公共利益的因素与专利法中的稍有不同。商标的基本功能是区别商品的来源，商标权人可以阻止他人使用可能造成混淆的与之近似的商标，以防止相关消费者被误导。因此，商标侵权诉讼中的公共利益，包括公众自由使用商标和消费者是否会被误导。某些情况下，公众使用与注册商标相同或者近似的文字、图形的行为不属于商标侵权行为，例如通过使用获得第二含义的商标核准注册后，他人对商品或者服务的质量、功能、用途等特点的善意的说明，以及对自己的名称或者地址的善意的使用或者说明，均不属于侵权行为。
四、诉前证据保全
知识产权侵权诉讼中正确运用证据保全措施至关重要。德国资深专利法官介绍，临时禁令颁布以后，德国法院可以责令被告提供涉嫌侵权的证据材料和财务账册。多数情况下，案件即可由于被告承认侵权并与原告达成赔偿协议而和解。这种临时禁令兼有证据保全的作用。
知识产权侵权诉讼涉及的证据种类繁多，内容复杂，权利人举证难度很大，特别是涉及各自商业秘密的技术数据、销售渠道和财务账册，权利人很难自行调查收集这些认定侵权成立和计算损失赔偿的关键证据。2000年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条，列举了当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的范围，即：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。从上述规定可见，当事人及其代理人可以申请人民法院调查取证的范围还是十分有限的。在权利人自己调查取证存在困难的情况下，申请法院保全证据就成为最有效的手段。
民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。根据民事诉讼法的规定，保全证据的措施是当事人向法院提起民事诉讼之后才能执行，而在起诉前要求法院保全证据则没有法律依据。商标法第五十八条关于诉前证据保全的条款，突破了现行民事诉讼证据的有关规定，为知识产权权利人收集证据提供了有效途径。
根据商标法第五十八条的规定，商标注册人或者利害关系人向人民法院申请诉前保全证据也要符合一定条件，因此，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款规定，提出诉前保全证据的申请，应当递交书面申请状。申请状应当载明：（一）当事人及其基本情况；（二）申请保全证据的具体内容、范围、所在地点；（三）请求保全的证据能够证明的对象；（四）申请的理由，包括证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明。
五、执行诉前临时禁令和保全证据应当注意的问题
2001年7月1日，新修改的专利法正式实施，同日，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》也开始施行。一年来，上海、南京等地法院陆续在一些案件中颁布了临时禁令，收到很好的社会效果。
针对人民法院执行临时禁令时应当注意的问题，最高人民法院曹建明副院长在全国法院知识产权审判工作会议上指出，各级人民法院要积极慎重采取诉前停止侵犯专利权行为的措施。在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人的主观方面也有区别。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
尽管临时禁令制度在美国、德国等国家已经执行多年，但是最终被法院准予临时禁令的案件数量还是有限的。知识产权权利人或者利害关系人应当认识到，临时禁令是维护自身合法权益的有力武器，同时申请这一措施也要承担很大风险。一旦申请错误，例如权利被撤销或被宣告无效，或者在知识产权侵权诉讼中被判决败诉，被申请人有权请求申请人赔偿由于执行这一措施所造成的经济损失。
