在新中国的1982年、1991年和2007年三部民事诉讼法中,执行程序均被作为一编规定于民诉法典,条文数量分别为18条、30条、34条,法院每年处理的执行案件也由10多万件跃升至250万件左右。其间,随着执行案件的快速增长,执行程序立法供给不足的问题日益凸显,执行程序法的制度真空和法律盲区比比皆是,法官在执行实践中常常面临无法可依的状况,在援引民事诉讼法条文时捉襟见肘。执行程序法是露出牙齿的法律,是“咬人”的法律,本应遵循立法法第8条的法律保留原则,但由于现行法缺乏强制性法律规范和正当程序的约束,加之法条中存在着大量无害条款和空白授权条款,导致执行法官的自由裁量权过大,当事人对滥用执行权和自由裁量权的行为也缺乏相应的法律救济,其结果是一方面加剧了法官的道德风险和法律风险；另一方面损害了当事人的程序利益和实体利益,甚至给参与执行程序的当事人造成了二次伤害。应当说,执行程序立法供给不足是我国执行难和执行乱的症结所在。

基于此,本次民事诉讼法修改中,理论和实务界强烈呼吁将执行程序从民事诉讼法典中独立出来,制定单行的强制执行法。虽然执行程序单独立法的方向已定,但本次修法并没有采用民诉法修改与执行单独立法同步走的方案,而是修法先行,已经公布的修法草案涵括了执行程序的内容。例如,提高了罚款数额、规定了对逃避执行的制裁措施、扩大了对执行和解协议予以恢复执行的情形、规定了立即执行制度、明确了强制变卖的适用范围以及被执行人的股票、债券、基金份额等财产的可执行性。在我看来,执行程序的本次修改虽然有若干可圈可点之处,但是在条文的数量和满足实践需求方面,没有达到社会各界的修法预期,也难以让公众满意。例如,仅仅提高罚款数额而不同时延长拘留期限,未必能够达到震慑老赖的效果。在无法找到老赖财产的情况下,开出巨额罚单同样会变成空头支票,而且罚款先行会进一步减损被执行人的偿债能力,导致罚款的失灵,因为罚款指向的对象无形中变成了债权人,法院实际上惩罚的是债权人。因此,延长拘留时间是比罚款更为有效的手段,可以借鉴域外的经验,规定6个月拘留期(德国),或者至少3个月拘留期(我国台湾地区)。还如,对逃避执行的制裁,规定可以追究拒不执行判决、裁定罪,但因“拒执罪”由公安机关立案侦查,检察院起诉,实践中难以追究。如果借鉴国外的立法例,将“拒执罪”改为自诉案件,由申请执行人直接向执行法院提起诉讼,既能够降低公共执法成本,又能够实现打击背信行为的立法目标,效果会更好一些。

本次修法的最大缺失,在于一些关键性的、事关“执行难”解决全局的根本制度、程序没有写进草案中,使得执行程序修改的价值大打折扣。如果将本次修法定位为执行程序的小修小补,那么有限的修改应当聚焦于当前执行程序法最为急迫的问题。笔者认为,当务之急是根据1999年中共中央关于转发《中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告》的通知(中发[1999]11号文件)的精神,围绕着“被执行人难找,执行财产难寻,协助执行人难求,应执行财产难动”等问题来设计撼动“执行难”困局的制度和程序。具体而言,包括但不限于以下内容:

关于“被执行人难找”。被执行人或其法定代表人去向不明,无法送达执行通知书和被执行人财产报告通知书等各类法律文书,或者无法查明被执行人的财产,也无法对其采取强制措施。在笔者的调查中,被执行人玩“失踪”的占87%,“失踪”已经成为被执行人屡试不爽的逃债手段。其结果是,执行法院要么搁置执行案件,要么采取“午夜行动”。为此,有必要下猛药治理日益猖獗的失踪式逃债。一是明确规定公安机关协助找人的义务,并向法院开放公民身份证信息管理系统。二是完善执行送达制度。明确规定执行程序中的变通性送达措施,比如将相关文书留置于被执行人所在单位或者基层组织,或者将相关文书置于或者贴于被执行人的财产,并视为送达等。三是改变法院依赖被执行人的“供述”来查明其财产的现状,将执行程序的重心恢复到对财产的执行上。为此,必须强化法院和申请执行人对被执行人财产的调查权,强化被执行人的财产报告义务。

关于“执行财产难寻”。如前所述,只要抓住了被执行人的财产,就抓住了“牛鼻子”。针对被执行人转移、隐匿财产逃避执行的现象,本次修法应当有针对性地规定如下制度:一是财产豁免执行的制度。除了法律明确规定不得执行的财产外,被执行人的所有其他财产均可以执行。二是强化申请执行人的财产调查权,规定协助调查令制度,执行法院依据申请执行人的申请,可以为其代理律师发出协助调查令,由律师持令调查,有关单位和个人必须协助。三是大幅强化法院的财产调查权。规定执行法院可以依据申请或者职权,运用搜查、审计、悬赏等方式查明被执行人的财产。四是最重要的一环,即完善被执行人主动报告财产的制度程序,强化拒不报告、虚报、瞒报的法律责任,明确其刑事责任适用刑法第313条的拒不执行判决、裁定罪。

关于“协助执行人难求”。法院执行工作涉及到工商、金融、电信、公安、海关、税务、国土等机构部门的协助配合,为此,必须以法律的形式确认上述机构的协助执行义务以及违反义务的法律责任。首先,执行法院有权向金融、电信机构及其管理部门、房地产部门、工商部门、税务部门以及其他掌握被执行人财产线索的单位和个人调查被执行人的财产状况,有关单位和个人不得拒绝。其次,执行过程中,公安机关有义务根据执行法院的要求维护执行秩序、排除执行障碍。最后,强化协助执行人拒不履行协助义务的民事责任,规定其拒绝履行协执义务或者妨碍执行给当事人造成损失的,执行法院有权裁定追加其为被执行人,在其造成损失的范围内承担赔偿责任。

关于“应执行财产难动”。由于被执行人属于国家机关等特殊主体,或者其他强势部门对法院执行的干预,导致已经查封、扣押的财产,法院仍然难以执行。为此,本次修法应当对国家机关的执行作出专门规定。国家机关不履行生效法律文书确定的金钱给付义务的,法院可以发出执行命令,责令其在限期履行；预期不履行的,法院可以划拨其本级政府财政账户中的资金清偿债务。这是其一。其二,必须解决拍卖难、变卖难的问题,规定拍卖优先和法院自行拍卖原则。其三,必须解决分配难问题,专门规定参与分配程序,明确分配的条件、顺序、不服的救济,以及分配程序转破产程序的衔接机制,弥补现行执行程序的法律漏洞。其四,明确规定不动产强制管理制度,允许法院对不动产的使用收益权而非所有权进行执行,以解决我国广泛存在的农村集体土地房屋的执行难题。 (作者系中国人民大学法学院教授)