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如何理解“法律依据”

胡建淼

来源: 学习时报  浏览字号: 2020年10月20日 10:17:12

在国家和社会中,各种组织和个人从事着管理、经营、生活、学习、旅游等各类活动。在上述活动中,主要由两类“行为”组成:一类是国家机关所从事的“公权力行为”,表现为立法、执法和司法等各种国家管理活动,体现为国家对社会的管理;另一类是公民、法人或者其他组织所从事的“私权利行为”,表现为经营、创作、生活、休闲等各种个体化活动。“公权力行为”具有很强的公益性,“私权利行为”是“公权力行为”的基础和支撑。从法律依据方面考察,法治国家常常奉行“公权力法无授权不可为,私权利法无禁止皆可为”的原则。从原则上说,国家机关及其工作人员的“公权力行为”必须有法律依据,没有法律授权视为无权,没有法律依据的“公权力行为”构成违法;而公民、法人或者其他组织所从事的“私权利行为”,只要法律不禁止的,当事人都是可以进行的(道德规范和纪律禁止的除外),并且不承担法律责任。法治之所以对这两类行为作不同对待和要求,是因为“公权力行为”具有直接处分公民、法人或者其他组织合法权利的功能,不作这样的限制有可能会导致公权力的滥用,公民合法权益遭受不法侵害。

“公权力法无授权不可为”“以事实为依据、以法律为准绳”“依法治国”“依法行政”等一系列要求,已给我们国家机关及其工作人员打下一个深深的烙印:国家机关及其工作人员凡事都得“依法”,事事都须有“法律依据”。

“依法治国”就意味着国家机关及其工作人员凡事都得有直接的“法律依据”么?“法律依据”应当如何理解?对此需要具体分析。

针对上述问题,首先必须回答:怎样看待“法律依据”?我们制定一个法规,常常表明“立法依据”;作出一个行政决定,常常引用据以作出该决定的“法律依据”;作出一个司法裁判,更必须表明据以作出该裁判的“法律依据”。那么,到底什么是“法律依据”呢?“法律依据”当然首先是指法律条文,其次还包括法治原则和法治精神。所以,我们作出一个法律决定,只要是符合法律条文规定的,或者符合法治原则和法治精神的,都可以说是有法律依据的。在法律适用关系中,有具体法律条文的,应当首先引用法律条文;无具体法律条文的,才可适用法治原则和法治精神。

所以,我们绝不是主张公权力行为无须有法律依据便可随意作出,依法治国的核心要求,理当是指“依照法律”办事。但如果主张凡事都必须有直接而具体的法律条文依据,那将导致法律条文泛滥,国家治理效率低下。在这两者之间必须把握好一个“度”。

在全面依法治国和我国现行法治体系背景下,国家机关及其工作人员作出下列行为(包括但不限于)必须具有直接的法律依据。

第一,对于宪法事务的落实。宪法是国家的根本法,是我国法律制度的最终渊源,处于最高的法律位阶,具有最高法律效力。它规定了公民的基本权利和义务、国家机关的设置、国家和社会的根本制度和基本制度等重要内容。宪法所规定的事项,通过法律和行政法规的具体化而加以落实。因此,对于宪法事务的落实,必须具有法律依据。例如,宪法第三章第七节设置了监察委员会,它通过监察法得到落实。我们设置各级监察组织就必须直接依据监察法进行。

第二,立法法所规定的法律保留事项。立法法第8条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;(七)对非国有财产的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;(十)诉讼和仲裁制度;(十一)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”由于立法法要求这11个事项必须由全国人大及其常委会制定的法律来规定,那就意味着我们从事这11个法律保留事项的行为必须有法律条文的依据。

第三,对公民权利的限制和剥夺、义务的增设。公民的权利可分为基本权利与一般权利。基本权利是由宪法和法律直接设定的,其他权利则由法律、法规和规章设定。但是,没有法律法规依据,规章不得设定减损公民权利或者增加其义务的规范。我国坚持“以人民为中心”,没有法律依据,不得作出限制或剥夺公民基本权利的行为;没有法律、法规、规章依据,不得限制或剥夺公民一般权利的行为。

第四,司法机关的司法裁判。司法上的裁定和判决,具有处分公民权利与义务、处理各类争议、追究法律责任的功能。司法制度又属于由宪法直接规定的制度,并由立法法列入“法律保留”事项范围。所以,司法机关作出司法裁判决定,当然必须具有直接的法律依据。

第五,实行“法定原则”的制度。我国已为不少制度确立了“法定原则”,要求这些制度必须“依法设定”,不得“人为设定”。例如,“职权法定”原则要求国家机构的职权必须依法设定;“罪刑法定”原则要求什么行为属于犯罪以及实施何种刑罚必须由法律设定;“物权法定”原则要求民事主体的物权必须由民法典和其他法律设定;“许可法定”原则意味着行政许可法规定许可事项必须由法律、行政法规和地方性法规设定;“处罚法定”原则是指行政处罚法明文规定行政处罚由法律、行政法规、地方性法规和规章设定,其中限制人身自由的处罚必须由法律设定;“强制法定”,行政强制法规定强制执行权必须由法律设定……。当有关国家机关及其人员从事上述“法定制度”中的有关行为或作出决定时,必须具有直接的法律依据。

第六,法律具体表明“依法”“依照法律、法规”等要求的事项。例如,公务员法第9条规定:“公务员就职时应当依照法律规定公开进行宪法宣誓。”这就意味着,公务员的宪法宣誓,是否进行、如何进行等,必须依照法律规定。又如民法典第117条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的,应当给予公平、合理的补偿。”这就意味着,有关机关实施征收征用,必须符合法律规定的权限和程序。凡是法律已对某些事项作出“依照法律规定”要求的,有关国家机关及其人员从事这些事项时,必须具有直接的法律依据并且符合有关法律依据。

第七,对于某些法定的“除外”事项。我国不少法律常常在规定一种基本规则时,同时规定“法律、法规另有规定的除外”。当我们进行“除外”的行为时,就必须有规定的“法律依据”。例如,突发事件应对法第13条规定:“因采取突发事件应对措施,诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的,适用有关时效中止和程序中止的规定,但法律另有规定的除外。”这里,有关组织或个人在实施不适用时效中止和程序中止规定的行为时,必须有另外的法律依据。

必须指出的是,“法律依据”中的“法律”,狭义的仅指由全国人大及其常委会制定的法律,广义的还包括法规和规章。当我们讲“法律依据”时,这个“法律”到底是指法律,还是同时包括法规和规章,这也不能一概而论,需要依具体规定而定。(胡建淼专家工作室供稿)

编 辑: 田宇
责 编: 王博勋

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