“鉴定胎儿性别” 刑法应如何介入
彭兴庭
2005年12月提起审议的刑法修正案（六）草案曾规定，违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。对这条规定，经过全国人大常委会的审议，为慎重起见，最终没有作出修改，以待进一步研究论证。
对于非法的“鉴定胎儿性别”，我国的计划生育法已经作出了明确的处罚规定。该法第36条表明，违反本法规定的，由计划生育行政部门或卫生行政部门依据职权责令整改，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得两倍以上六倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
由此可见，计划生育法第36条已经提及了刑事责任。这也表明，进行非法的“鉴定胎儿性别”，如果情节严重到一定程度，就是犯罪，对此不应有任何异议。关键的是，如何在刑法中找到相对应的条款以定罪量刑。刑法应该如何介入？有人认为，既然我国刑法没有相应的罪名，所以就应该加一条“非法鉴定胎儿性别”罪，这次审议的“刑法修正案（六）草案”就是这种观点。
然而，笔者以为大可不必，刑法第三百三十六条已经有一款“非法行医罪”。由于这一罪过的主体是“未取得医生执业资格的人”，长期以来，这一条款无法担当大部分“非法鉴定行为”的定罪量刑。事实上，在司法实践中常遇到相似的难题。一个没有取得执业资格的人进行“非法鉴定”，可以被法院判为“非法行医罪”；但是，一个取得执业资格的人进行“非法鉴定”，却可以逍遥法外。这显然是不公平的。笔者认同刑法专家赵秉志教授的观点，删除对非法行医罪犯罪主体的限制，将该罪主体设置为“一般主体”，将非法“鉴定胎儿性别”纳入其中。
显然，单靠禁止和刑罚难以解决根本问题。制度是作为激励而存在的，制度的有效性最终只能“诱导”而不能“强制”人。任何一个社会问题的出现，都与相关的文化、观念以及现实条件等相伴随。比如，“鉴定胎儿性别”之所以在我们社会中被异化，很大程度还是由于我们社会保障制度的不健全，以致大部分人不得不“养儿防老”。因此，“鉴定胎儿性别”要犯罪化，但政府更须做到人人都“老有所养”。否则，再苛刻的刑法，最终也只会沦为“过剩的法律”。
“胜法之务，莫急于去奸。去奸之本，莫深于严刑。故王者以赏禁，以刑劝。求过不求善，藉刑以去刑”，一项刑罚要形成对民众的有效激励，就必须充分考虑民众的“利”与“害”之所在，而不能顾此失彼，只重“害”而不重“利”。
来源：光明日报 2006年5月15日
链接：审议刑法修正案（六）草案发言摘录
近期的调查研究显示，我国出生人口性别比升高出现了新的蔓延之势。一定规模的单身男性人口，会形成一个具有潜在危险的社会群体，增加社会不安定因素。而非法鉴定胎儿性别是导致出生人口性别比升高的直接原因之一，对此，规定，“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”４月２６日上午，十届全国人大第二十一次会议分组审议刑法修正案（六）草案，以下是关于这一规定的部分审议发言：
蒋正华副委员长：大量事实证明，非法鉴定胎儿性别、非法选择性别的人工终止妊娠行为是导致出生人口性别比升高的直接原因。虽然《人口与计划生育法》和《母婴保健法》等法律法规为综合治理出生人口性别比提供了法律依据，但由于刑法中没有相应的规定，无法治罪，一些违法分子有恃无恐。一些人看到非法鉴定胎儿性别有利可图，且风险不大，屡教不改，在社会上造成极坏的影响。加大对非法鉴定胎儿性别打击力度，旨在起到震慑作用，是标本兼治的手段之一。只要有法可依，取证、操作并不是多大难题。从行政执法和司法实践看，在查处这类案件方面可采用的证据和获得证据的渠道是多方面的，并且各地已经查处了大量的案件，积累了一定的经验。不能以司法实践取证困难，放弃对违法行为的刑事处罚。关于如何定罪量刑，可以从实施行为的例数、时间长短、赢利多少、处罚记录等方面予以考虑。
蒋祝平委员：对进行非医学需要的胎儿性别鉴定造成严重后果的行为，法律上应有适当体现。至于什么样的情节定为犯罪的问题，法律条文要有明确界定。
柳斌委员：社会上已形成专门通过做这类手术赚钱，以地下堕胎为职业的一些医师。有的是一些技术人员，有的是连技术都没有就参与其中，导致很多事故发生。这种现象如果不采取比较坚决的手段，后果会很严重。
庞丽娟委员：建议对这个问题抓紧研究，尽早拿出一个明确、妥当的处理办法，以对非医学需要鉴定胎儿性别有效地加以遏制。
李宏规（全国人大教育科学文化卫生委员会委员）：大量事实已经证明，造成出生性别比升高的直接原因是进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别比的人工终止妊娠，可能还有溺弃女婴。在当前出生人口性别比持续攀升的严峻形势下，除采取宣传教育、经济导向、行政管理等措施外，通过修改刑法来遏制这种势头，也不失为一种有力的措施，不仅必要，而且迫切。并建议草案文字表述中，删去“导致”、“后果”几个字，改为“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定、选择性别的人工终止妊娠，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
李名岷（全国人大代表）：现实中，大量的非医学需要的胎儿性别鉴定都是没有造成严重的后果，所以，我认为没有造成严重后果，情节不严重的，也要给予相应的处罚，否则这个现象很难制止住。
全文甫（江西省人大常委会副主任）：进行非医学需要的胎儿性别鉴定，本身就是一个犯罪问题，现在还要同时具备“导致选择性别人工终止妊娠后果”就显得不合理了，且不好操作，取证也很难。建议把“导致选择性别的人工终止妊娠后果”删除。
方新委员：建议可否将这一条限制在非法行医的范围内。对于合法行医的，由卫生行政部门监管，没有经行政部门允许就对胎儿进行性别鉴定的，按非法行医论处。
任茂东委员：当前的性别比肯定是有问题的，但是是不是一定要用刑法来解决？计划生育部门应该创造条件，认真落实好计划生育法，让老百姓看到生女孩的好处。这里有两个层面的问题，农村生男孩和女孩都有宅基地，在城市，制定好政策，男女就业平等，多奖励生女孩的家庭，用引导的方式和措施逐步解决这个社会现象。最近几年实行的奖励政策，就是一项很好的措施，应当加大奖励的力度，让老百姓看到生女孩的好处。计划生育管理部门应以社会主义的法治理念来解决社会矛盾，化解矛盾。（来源：检察日报 2006年5月15日 文字整理：王新友）
对于非法的“鉴定胎儿性别”，我国的计划生育法已经作出了明确的处罚规定。该法第36条表明，违反本法规定的，由计划生育行政部门或卫生行政部门依据职权责令整改，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得两倍以上六倍以下罚款；没有违法所得或违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
由此可见，计划生育法第36条已经提及了刑事责任。这也表明，进行非法的“鉴定胎儿性别”，如果情节严重到一定程度，就是犯罪，对此不应有任何异议。关键的是，如何在刑法中找到相对应的条款以定罪量刑。刑法应该如何介入？有人认为，既然我国刑法没有相应的罪名，所以就应该加一条“非法鉴定胎儿性别”罪，这次审议的“刑法修正案（六）草案”就是这种观点。
然而，笔者以为大可不必，刑法第三百三十六条已经有一款“非法行医罪”。由于这一罪过的主体是“未取得医生执业资格的人”，长期以来，这一条款无法担当大部分“非法鉴定行为”的定罪量刑。事实上，在司法实践中常遇到相似的难题。一个没有取得执业资格的人进行“非法鉴定”，可以被法院判为“非法行医罪”；但是，一个取得执业资格的人进行“非法鉴定”，却可以逍遥法外。这显然是不公平的。笔者认同刑法专家赵秉志教授的观点，删除对非法行医罪犯罪主体的限制，将该罪主体设置为“一般主体”，将非法“鉴定胎儿性别”纳入其中。
显然，单靠禁止和刑罚难以解决根本问题。制度是作为激励而存在的，制度的有效性最终只能“诱导”而不能“强制”人。任何一个社会问题的出现，都与相关的文化、观念以及现实条件等相伴随。比如，“鉴定胎儿性别”之所以在我们社会中被异化，很大程度还是由于我们社会保障制度的不健全，以致大部分人不得不“养儿防老”。因此，“鉴定胎儿性别”要犯罪化，但政府更须做到人人都“老有所养”。否则，再苛刻的刑法，最终也只会沦为“过剩的法律”。
“胜法之务，莫急于去奸。去奸之本，莫深于严刑。故王者以赏禁，以刑劝。求过不求善，藉刑以去刑”，一项刑罚要形成对民众的有效激励，就必须充分考虑民众的“利”与“害”之所在，而不能顾此失彼，只重“害”而不重“利”。
来源：光明日报 2006年5月15日
链接：审议刑法修正案（六）草案发言摘录
近期的调查研究显示，我国出生人口性别比升高出现了新的蔓延之势。一定规模的单身男性人口，会形成一个具有潜在危险的社会群体，增加社会不安定因素。而非法鉴定胎儿性别是导致出生人口性别比升高的直接原因之一，对此，规定，“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”４月２６日上午，十届全国人大第二十一次会议分组审议刑法修正案（六）草案，以下是关于这一规定的部分审议发言：
蒋正华副委员长：大量事实证明，非法鉴定胎儿性别、非法选择性别的人工终止妊娠行为是导致出生人口性别比升高的直接原因。虽然《人口与计划生育法》和《母婴保健法》等法律法规为综合治理出生人口性别比提供了法律依据，但由于刑法中没有相应的规定，无法治罪，一些违法分子有恃无恐。一些人看到非法鉴定胎儿性别有利可图，且风险不大，屡教不改，在社会上造成极坏的影响。加大对非法鉴定胎儿性别打击力度，旨在起到震慑作用，是标本兼治的手段之一。只要有法可依，取证、操作并不是多大难题。从行政执法和司法实践看，在查处这类案件方面可采用的证据和获得证据的渠道是多方面的，并且各地已经查处了大量的案件，积累了一定的经验。不能以司法实践取证困难，放弃对违法行为的刑事处罚。关于如何定罪量刑，可以从实施行为的例数、时间长短、赢利多少、处罚记录等方面予以考虑。
蒋祝平委员：对进行非医学需要的胎儿性别鉴定造成严重后果的行为，法律上应有适当体现。至于什么样的情节定为犯罪的问题，法律条文要有明确界定。
柳斌委员：社会上已形成专门通过做这类手术赚钱，以地下堕胎为职业的一些医师。有的是一些技术人员，有的是连技术都没有就参与其中，导致很多事故发生。这种现象如果不采取比较坚决的手段，后果会很严重。
庞丽娟委员：建议对这个问题抓紧研究，尽早拿出一个明确、妥当的处理办法，以对非医学需要鉴定胎儿性别有效地加以遏制。
李宏规（全国人大教育科学文化卫生委员会委员）：大量事实已经证明，造成出生性别比升高的直接原因是进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别比的人工终止妊娠，可能还有溺弃女婴。在当前出生人口性别比持续攀升的严峻形势下，除采取宣传教育、经济导向、行政管理等措施外，通过修改刑法来遏制这种势头，也不失为一种有力的措施，不仅必要，而且迫切。并建议草案文字表述中，删去“导致”、“后果”几个字，改为“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定、选择性别的人工终止妊娠，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”
李名岷（全国人大代表）：现实中，大量的非医学需要的胎儿性别鉴定都是没有造成严重的后果，所以，我认为没有造成严重后果，情节不严重的，也要给予相应的处罚，否则这个现象很难制止住。
全文甫（江西省人大常委会副主任）：进行非医学需要的胎儿性别鉴定，本身就是一个犯罪问题，现在还要同时具备“导致选择性别人工终止妊娠后果”就显得不合理了，且不好操作，取证也很难。建议把“导致选择性别的人工终止妊娠后果”删除。
方新委员：建议可否将这一条限制在非法行医的范围内。对于合法行医的，由卫生行政部门监管，没有经行政部门允许就对胎儿进行性别鉴定的，按非法行医论处。
任茂东委员：当前的性别比肯定是有问题的，但是是不是一定要用刑法来解决？计划生育部门应该创造条件，认真落实好计划生育法，让老百姓看到生女孩的好处。这里有两个层面的问题，农村生男孩和女孩都有宅基地，在城市，制定好政策，男女就业平等，多奖励生女孩的家庭，用引导的方式和措施逐步解决这个社会现象。最近几年实行的奖励政策，就是一项很好的措施，应当加大奖励的力度，让老百姓看到生女孩的好处。计划生育管理部门应以社会主义的法治理念来解决社会矛盾，化解矛盾。（来源：检察日报 2006年5月15日 文字整理：王新友）
编 辑： 系统管理员
责 编： 苏大城
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