浅议人身保护令制度

        在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是权利最容易受到损害的群体，对他们权利保障力度的强弱，是衡量一个国家法治发展水平和进步与文明程度的重要标志。国家逮捕必须依照法律所确定的根据和程序，刑事诉讼法规定的司法机关在刑事诉讼中羁押犯罪嫌疑人、被告人的法律期限，是维护法制、保护人权的一项重要措施。在法定期限内办结案件，使当事人得到及时公正的裁决，也是法律赋予当事人的基本权利。但遗憾的是，当这种权利受到侵害时，当事人如何寻求并得到司法救济，现有法律并无明确规定。2004年3月，全国人大十届二次会议通过的宪法修正案中，对《宪法》第33条增加了一款规定——“国家尊重和保障人权”，这在我国法治史上具有划时代的意义。笔者建议，刑事诉讼法也应当响应宪法规定，完善对被羁押者的司法救济制度，加强对司法机关监督，借鉴欧美建立中国特色的刑事诉讼人身保护令制度。

        1、司法令状制度简介

        人身保护令是司法令状的一种。司法令状是由法官根据行政机关及其人员的申请签发的一种命令，根据这一命令，该行政机关及其人员在办理该刑事案件中被授予某一权利（如进行有证逮捕、有证搜查）或者进行某一行为（如根据人身保护令释放被拘禁者）。司法令状制度体现了司法权对于行政权的监督，对于保障公民自由权利则是一个优良的制度。这一制度的原理在于：法院在保障人权方面具有特殊作用，这就是对其他国家机构行使权力的有力制约。

        2、追溯人身保护令制度的起源

        人身保护令制度是在古代英格兰普遍实行的“令状诉讼制度”的基础上发展演变来的，15世纪开始作为对抗非法关押的独立法律手段逐渐分离出来，1679年颁布的《人身保护法》更是将此良制以法律的形式定型下来。  

        人身保护令（writ  of  habeas  corpus）只有在逮捕、拘留已经完成，公民已经被“羁押”的时候，为了获得释放，才可以向法院申请：由中立的法官确定已经存在的关押是否合法，从而决定对在押的人是否释放。它是一种对于已经被羁押者权利的事后补救性措施

        人身保护令制度的产生得力于资产阶级革命的推动，民主、自由、天赋人权等进步思想推动了人们对人权的重视，加重了人们对滥用审前羁押的不满，因此创设了救济措施。人身保护令制度被英国人誉为“人身自由的基石”，并成为国际上解决超期羁押问题的通行做法。  

        3、世界主要国家和地区人身保护令制度

        作为对非法羁押设置的救济措施，英国的人身保护令制度为许多国家所效仿：美国及美国各州、大不列颠及北爱尔兰联合王国、澳大利亚及各州、加拿大及各省、亚洲部分国家（如：印度、巴基斯坦、马来西亚、缅甸、日本等）、非洲多数国家（如：肯尼亚、加纳、乌干达、南非等）、南美洲部分国家（如：秘鲁、巴西等）以及我国的香港、澳门、台湾地区纷纷建立。下面笔者就几个典型国家的人身保护令制度作简要介绍：

        （1）英美法系国家

        英国《人身保护令法案》规定：“没有法庭所发出的附有理由的逮捕令不得捕人。对于被捕人必须在20天以内提交法庭审理，逾期应立即释放。”并规定了“人身保护令”制度，即被捕人或代表有权请求法庭发出命令将被捕人在一定期限内解送法庭，以审查其监禁理由，如认为无正当理由可立即释放，否则，法庭应依法定程序进行审判。

        《美国联邦宪法》第1条第9款规定：“人身保护令之特权不得中止，惟在发生叛乱或受到侵犯而出于公共安全必需时不在此限。”人身保护令制度等一系列保护人权制度在美国源于宪法第四条修正案〔１７９１〕“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。”和第五条修正案〔１７９１〕“不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。”美国《联邦刑事诉讼规定》必须“在无不必要拖延”的情况下将被逮捕者立即送往“最近的法官处”，由法官对嫌疑人实施“初次聆讯”。这种初次聆讯以开庭形式，负责逮捕的警察或检察官出庭提出控告，解释逮捕理由，法官要告知嫌疑人享有的权利，并就其是否允许保释作出裁决。

        《加拿大宪法》第1章第9条规定：“逮捕或扣留每个人在被逮捕或拘留的时候都有下述权利：……取得以人身保护令的方法决定羁押的正当性，并且如果羁押是非法时应获得释放”而且，在加拿大通常认为只有高级法院的法官才有权签发人身保护令。

        （2）大陆法系国家

        重视公权利的大陆法系国家在涉及人身保护令个人权利上与有着私权利传统的英美法系国家有所区别。多数大陆法系国家并未制定专门的《人身保护法》，但“任何人不受非法拘禁的原则”却深入人心。例如：

        德国规定：“嫌疑人或被告人在被拘留或逮捕后，应毫不迟疑地被带到法官面前，最迟不能超过被拘留或逮捕的次日，由法官审查逮捕或拘留是否正确，要否维持已经签发的拘留证效力。”

        《日本国宪法》第33条规定：“……对任何人无正当理由不得拘禁；如本人提出要求，必须立即将此理由在由本人及辩护人出席的公开法庭上予以宣告。”

        （3）国际公约

        《联合国公民权利和政治权利公约》第9条第3款规定：“任何被逮捕或者拘禁的人，应被迅速带见审判官或其它经法律授权行使司法权利的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”第4款规定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人有资格向法院提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放。”我国也于1998年10月签署加入该公约。

        可见，人身保护令制度已成为各国刑事诉讼中维护人权的一项普遍原则。然而，我国还没有规定人身保护令制度，不能不说是刑事诉讼程序的一大缺失。

        4、人身保护令制度在中国历史上的昙花一现

        一个国家的法律并不是始终连贯的，虽然建国后及现行法律对人身保护令制度没有规定，但这一进步的制度曾在上个世纪初的中国有过短暂的出现。

        民国时期，中国曾效仿英美，先后于1927年2月5日制定了《保护状条例》、1935年6月21日颁布了《提审法》。

        最早提出建立这一制度的进步人士是章士钊。有感于孙中山政府《临时约法》在保护公民权利方面的缺失，章士钊在《临时约法》公布的次日，上书大总统，建议建立“人身保护令”制度，他写道：“人身自由权者，即民非违法，无论何人不得拘执之、羁禁之，及用他法以侵害身体之自由。如身体之自由无故而被侵害者，无论其为何人，被侵害者皆得控之，向索名誉金，或治以相当之罪也。然人欲滥用其权，中外一致。于是英人之保障自由，厥有一法。其法惟何？则无论何时，有违法侵害人身之事件发生，无论何人或本人或者友皆得向相当法庭呈请出庭状。法庭不得不诺，不诺，则与以相当之罚是也。出庭状者乃法庭所发之命令状，命令侵害者于一定时期内，率被侵害者出庭，陈述理由，并受审判也。”此处的“出庭状”即人身保护令。尽管随后的《天坛宪草》吸纳了一些内容，但还没有颁布实施。北洋军阀统治末年，北京摄政府公布了《保护状条例》，该条例全面规定了申请保护状的条件、格式、受理机关、授受办法、违法拘禁和责任等事项。北洋军阀灭亡后，条例自动失效。

        1935年，伴随着新一轮的立宪热潮，《提审法》应运而生。1935年6月21日南京国民政府颁布了《提审法》，并于1946年3月15日正式实施。这部法律对随后颁布的《五五宪草》也有一定的影响。可惜的是，《提审法》如同《保护状条例》一样，司法实践中从未启动过，成为一纸空文。

        无产阶级政权建立后，国民党时期旧有法律被废除，人身保护令制度也被付之一炬。十一届六中全会以后，在党中央和全国人民的努力下，《中华人民共和国刑事诉讼法》终于从无到有。  但是，直至最新的96刑事诉讼法，对审前超期羁押问题仍没有规定有效的对策。虽然近年有学者重新关注起人身保护令制度，重新思考这一制度与我国的司法的融和，重新考虑再一次引进这一良制应对我国审前超期羁押这一毒瘤。但这一与我们分别近一个世纪“古老”制度能否适应现代中国的土壤？是需要适当改良还是仅需简单“移植”仍是值得我们深入思考的问题。

        5、人身保护令制度在中国的重新建构

        国外实行逮捕与羁押分离的措施，逮捕往往需要得到有权机关的司法令状方可实施。而逮捕的期限相对较短（往往为几十个小时），期满必须放人。如果要转为羁押，必须经法院的审判。所以，对于逮捕权的控制，世界各国的普遍做法是：引入一个中立的、有权威的裁判者（通常是法院或法官）行使对侦察权的司法审查，以保障人权，防止国家权力的滥用。而我国则较为特殊，对侦查机关扣押、冻结财产，拘留犯罪嫌疑人等强制措施仅由做出行为的机关自行决定，惟有一项权力--逮捕需要经检察机关的批准，而这种“批准”带有一定的行政色彩，即检察机关毕竟是公诉机关，操持逮捕批准权不如法院行使该权利公允、居中，且整个过程没有赋予被羁押人司法救济的途径。因此有人建议效法西方制度，把批捕权交给法院行使，这样才符合刑事诉讼法规定的公检法三机关互相制约原则。笔者却认为，依我国的司法现状，全盘吸收国外经验会造成水如不服。原因在于：

        其一、我国法院并没有树立起抗衡立法权与行政权的绝对权威  ，还达不到“不受传统束缚而作出自由的判断”的完美状态。

        其二、我国没有像英美国家那样的，与审判法官相分离的治安法官、预审法官，简单地将司法令状的签发权转移至法院，更容易造成法官对案件的先入为主，更不利于法官的公正审判。

        其三、我国检察院批捕关把严格：（1）国外把检察机关定位为侦察机关，而我国检察机关的角色是公诉机关，检察官的全部诉讼活动的论理基础是公共利益，而不仅仅是偏狭的控告人，要求对于有利于和不利于被告人的证据一律加以注意，维持了一定的公允性。（2）《国家赔偿法》规定了错案追究制度，检察机关应当对错捕案件的受害人进行赔偿。这一规定在一定程度上威慑了公权力的滥用。

        其四、如果将所有案件的批捕权压到法院身上，法院的工作量将不堪重负。那么，“法院以审判活动为中心”的制度构想将受到打乱和分散。  

        但是，检察院自侦案件的批捕权仍由检察机关行使，执行、监督隶属于同一机关似乎存有缺陷。  所以，笔者建议仍然保留检察机关的批捕权，但是属于检察院自侦的那一部分案件的批捕权应当由交由法院行使；同时赋予被羁押人申请人身保护令的权利，规定：被逮捕的人如果对检察机关批准逮捕的决定有异议或者认为侦察机关超期羁押的，有权向法院提起诉讼，法院通过有控辩双方参加的听审程序，审查申请人的请求是否成立，如果成立，应当将被羁押人立即释放。这样，既可以减轻法院审查的工作量，又可以完善审前羁押的监督制度，还不会对现有的司法构架造成太大的冲击。

        6、中国式人身保护令制度的配套措施

        杜绝审前超期羁押不是仅靠一项人身保护令制度就可以后快的，还需要建立一系列的配套措施，创造良好的大环境：

        充分利用人身保护令保障自己的权利，需要由有着法律素养和法庭经验的专业律师提供帮助，以弥补犯罪嫌疑人诉讼权利的不足。应当建立强制辩护制度，加强犯罪嫌疑人的防御能力。

        看守所划归比较“中立”的司法行政机关，实行侦查机关与羁押机构的分离，防止公安机关"自己抓、自己管、自己审"以及超期羁押等侵犯人权的现象发生。    

        确立自白任意性规则，完善刑事证据规则。将在超期羁押期间获得的口供作为非法证据予以排除，从源头上遏止办案人员通过超期羁押获取口供的恶习。

        对普通案件、经济案件能不羁押尽量不羁押，以取保候审或者监视居住作为替代措施，缓解羁押场所的压力。

        降低侦查终结的条件，缩短侦查羁押期限，将案件调查重心移向审判阶段。

        对司法人员的超期羁押行为进行制裁是克服审前超期羁押的补强措施。对后果不严重的人员可以给予必要的行政、党纪处分；如果情节严重、造成严重后果的  ，应当诉诸刑法。(作者单位：人民公安报社)


参考文献

        专著：
        （1）陈光中：《中国刑事诉讼程序研究》，法律出版社1993年版。
        （2）程味秋：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版。
        （3）陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。
        （4）许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社  1998年版。
        （5）李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版。

        论文：
        （1）申雨颖：《浅析审前羁押》，《社会科学家》2006年第1期。
        （2）俞树毅：《刑事羁押司法审查与控制的比较研究》，《兰州大学学报》2004年第6期。
        （3）杨玉华：《论超期羁押及其法律救济》，《当代法学》2003年第9期。
        （4）李韦君、李永明：《他被超期羁押7年7个月》，《检察风云》2004年第5期  。
        （5）上官春光：《刑事羁押救济的必要性和救济制度的起源》，《检查实践》2004年第6期。
        （6）张建伟、赵琳琳：《论检察机关批捕权的完善》，《人民检查》2004年第7期。
        （7）邓智慧：《人身保护令与人权保障》，《中国法学》2004年第4期。
        （8）杨宜默：《章士钊与人身保护令制度》，《法学杂志》2004年第9期。
        （9）杨宜默：《民国时期的“人身保护法”》，《当代法学》2004年第3期。
        （10）陈光中、张建伟：《联合国“公民权利和政治权利国际公约”与我国刑事诉讼法》，《中国法学》1998年第6期。