法治行政与政府“善治”的互动与耦合

    　□在关于如何为推进政府建设提供智识积累的问题上，现代社会科学存在着两套不同的话语体系和理论模型：一是由法学特别是行政法学所建构的“法治政府”模型，即以控权理念确定政府行政活动的边界；二是由公共行政学、公共管理学以及及制度经济学等所建构的“善治政府”模型，即以行政活动的绩效和效率为指针，探索公共政策的形成、创新及其最优化。

　　□长期以来，这两套话语系统泾渭分明，俨然是两条互不相交的平行线。但是，政府行政活动实践中的真正问题却常常常不是应学科体系本身的逻辑而生，相反，大部分实践问题不是简单纯粹的行政法问题或者公共行政学问题，而是一种“蜘蛛网””式的结构。

　　□因此，如果我们仅仅以单学科的有色眼镜去观察问题，在所谓“学以致用”的过程中恐怕就会面临尴尬：行政法学学人常被指责为与行政实务脱节，而公共行政管理学人则在设计管制结构时因缺乏规范框架而经常遭遇制度设计的困难。既然如此，我们不禁追问：两种学科分别构建的“法治”与“善治”模块到底有着怎样的关系，是否有统合的可能，如果可能，我们又怎怎样利用统合后的理念与技术去为政府建设提供智识积累和理论进路。

        善治之于法治：弹药库藏与实证素材

　　自20世纪70年代末80年代初以来，西方各国掀起了政府改革的浪潮，即所谓“新公共管理”或者“政府再造”运动。它以采用商业管理的理论、方法和技术，引入市场竞争机制，提高公共管理水平及公共服务质量为特征。我国正在进行的行政管理体制改革，尽管与其路径并不完全一致，但在推进善治这一目标上应是相同的。晚近，有关“新公共管理”的理论和实践已成为政府善治体系中极为重要的内容，当然，政府善治的理论体系并不局限于此，还包括政府管制学等等。无论是“新公共管理”抑或政府管制，它们均以追求“三E”(economy，ef-ficiency，effectiveness，即经济、效率和效益)为核心目标，以制度创新为载体。那么，政府善治的理念与实践对行政法治又有着怎样的促动作用。我们以为：

　　第一，善治理论和实践催动法治完善。如前所述，行政法学学人可以通过法律解释技术等的运用而为制度创新寻找制度空间，但这种空间毕竟有限，制度创新的急速推进常常显示出法律法规的掣肘所在，从而催动法律专家和官员们对既有的法律本身进行反思和调整。

　　第二，善治实践中出现的新现象充实着行政法治理论的弹药库。诚然，行政行为形式论为制度创新提供着可供选用的政策工具库，但这一库藏本身即是一个开放的体系，需要因应善治实践中的新现象不断丰富化。比如说，在原有的行政行为形式论中，并无“行政指导”这一政策工具，正是二战以后，日本等国政府大量采用此种新型的柔性监管方式才使得行政活动方式的大家族“再添新丁”。当下，随着善治实践的展开，合同外包、公私合作、自我管制等新兴的制度形态也将或正在融入到行政活动方式的弹药库，从而对之予以极大的充实化。当然，善治实践对行政法治弹药库的丰富并不局限于行政活动方式，再如行政组织形态，美国的独立管制机构、英国的“下一步”机构、欧陆的公法人等等正充实着原本以官僚组织为惟一单元的公共行政组织形态库。

　　第三，善治理论和实践挑战着传统行政法治理论的基本原理并促动其关注节点的部分移转。比如说，行政任务民营化的浪潮使得传统行政法理论中的授权-委托原理发生着微妙的变化，而“电子政府”的制度创新实践更对行政程序中的听证、说明理由等程序机制产生了冲击，行政法学人开始重新考虑程序的价值以及公众参与的设计。如此等等，也促动着整个行政法治理论关注节点的部分移转，即从原来仅以司法审查为中心的“控权”研究取向回溯到上游，关注原本作为“常量”的制度设计本身。

        法治之于善治：规范场域与技术装置

　　法治之于善治，其主要功能在于供给规范、制度以及程序机制。

　　首先，有关行政法治的理论和知识能为善治面向的制度创新提供规范框架，并为之设计制度结构。制度创新总是在一定的既有规范框架之下展开，而这一规范框架是什么，怎样运用法律解释技术获取制度创新的空间，以及在这一空间中如何设计制度结构等等问题，是法律学人的研究专长。以西方行政管理改革中的经典创新---公用事业民营化为例，应该说，提出对水务、燃气等公共物品供给行业进行民营化运作是善治理论的贡献，但是，在既有的法律框架之下，是否存在民营化的空间，政府怎样设置监管机构，特许或者外包的制度结构如何设计，以及如何保持对民营化的监督控制以确保其公共性等问题均需要由行政法学人充分运用法律解释技术以及规则设计能力予以解决。

　　其次，行政法治的基本理论能为制度创新提供模式化的政策工具。对于政府而言，任何一项制度创新的实践都需要相应的政策工具予以支撑。而传统行政法治理论的核心---行政行为形式论，除了主要用于衔接司法审查和行政程序之外，还具有一种作为政策工具形态库的功能。在中国，行政命令、行政处罚、行政许可、行政给付、行政奖励、行政强制、行政立法、行政指导、行政计划、行政合同等是重要的行为形式模块，这些模块为制度创新实践提供了可观的政策手段体系。

　　再次，行政法治理论能为政府解决复杂问题、实现善治提供法律所特有的程序机制和技术装置。在现代风险社会的背景下，政府常常面临“决策于未知之中”的复杂问题，科学上无法准确认定事实，而纯粹政治运作面的妥协则只能停留于个案而无法为政府处理相似问题提供范例。此时，介于科学与政治之间的法律则能从程序理性和政治问题技术化的角度对实体问题探知上的缺陷进行弥补。

　　举例来说，在现代国家，因环境公害常会引起公民群体对抗政府要求赔偿的事件，在这些群体性事件中，现有的科技水平往往无法准确探知环境污染与公民利益损害之间的因果关系，而纯粹政治面的压制或者一味妥协只是一种“饮鸩止渴”式的解决方案。此时，注重程序理性的法律技术装置经常会有意想不到的效果，这一效果的主要表现如：第一，在企业开设之际，即设置法律上的沟通机制，并将政府、企业、民众三方吸收到该机制中充分沟通讨论，将可能的污染风险内化入有关环境保护协议中，作为将来的赔偿准备基础。第二，在污染和损害发生且无法鉴定因果关系的时候，或可在一定程度上采用“推定因果关系”、“举证责任转换”等法律技术分配科学决策未知的风险。第三，值得注意的是，利用合理的法律程序解决问题的过程本身也具有一种尊严价值，可以一定程度上有效吸收民众的不满以消弭争端。

　    来源：法制日报    2007年4月29日