地方性法规重复上位法的成因及改进措施

    地方性法规重复上位法的问题由来已久，可以说是与地方立法权同步而生，与科学立法精神相悖，为各级立法机关所否定，但一直没有得到根本解决的问题。立法法第六十四条规定，“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规”。据此，地方立法可以分为实施性立法、自主性立法和先行性立法。在各类地方性立法中都有或多或少的重复上位法问题，而重复上位法问题的重灾区则是实施性立法，这个地方立法中最大的类别。本文拟以此为分析重点剖析地方性法规重复上位法的症结所在，并提出一些粗浅的解决方法。

    一、重复上位法的表现形式和主要危害

    地方性法规中重复上位法的主要表现形式为：在篇章结构上追求与上位法“一一对应”；大部分内容完全照抄上位法“一字不差”；在主要内容上复制、克隆上位法，把上位法的相关条文进行分解、组合、调整顺序；用变换语句的表述方式的办法，重新表述上位法；以“依据国家……、省……等有关法律法规处理”等形式，隐含重复上位法。

    重复上位法的主要危害是：

    （一）造成法理混乱损害了上位法的权威。首先，地方性法规中重复上位法的内容，如何定位地方人大常委会是否有解释权。在法理上，如果有，产生了规范解释权的降级，使本来属于全国人民代表大会常务委员会的法律解释权降低到地方人大常委会；如果没有，则违背谁立法谁解释的基本法治原则。其次，地方性法规中重复上位法的内容，如何定位是否具有审议权。从法理上讲，地方人大常委会只有对地方性法规的审议权，对法律、行政法规则无权审议，但是照搬了上位法条文的地方性法规在地方人大常委会审议法规案时也被一并审议了，这是一种事实上的越权立法。第三，地方人大常委会是否有对上位法的修改权。地方立法在重复上位法时，除了原样照搬，更多的是对上位法条文颠倒顺序，截取片段，重新排列组合，同义词替换等等“改造”，随意肢解、修改，甚至“改头换面”重新表述一遍。这样不仅事实上在越权行使法律、行政法规的修改权，更造成了一个行为规范同时出现了两种不同的表述形式，直接挑战着上位法权威性，给上位法的实施带来了不应有的损害，降低了上位法在执法、司法中的地位。

    （二）浪费立法资源助长立法者惰性。实施性地方立法的目的就是要把相对原则和粗线条的国家法律细化，对制定法律时没有出现或者没有考虑到的情形拾遗补缺，给上位法加入地方特色内容，让其更有可操作性，保证国家法律在地方能够顺利有效的执行。大量重复上位法的地方性法规，在起草、论证、修改、审议中，都因为条款繁多而人为地增加了劳动量和工作难度。地方性法规本来就存在着立法审议时间短的问题，大量重复的上位法条款，冲淡了那些涉及群众根本利益的、争论多影响大的、亟待法规明确规范的条款，浪费了本来就很稀缺的立法资源、审议时间，又因其是上位法规范的内容，给论证、修改带来巨大的困难。照抄照搬上位法使地方立法更容易沦为形式主义的文本，缺乏针对性和可操作性。

    （三）极易成为隐藏部门利益的护身符。目前，地方立法起草主体单一，很多时候执法主体即起草主体。这种情形有一定的合理性，主要体现在，执法主体比较了解实际情况，制定法规有实践经验。当然弊端也显而易见，执法主体作为起草主体在利益上很难中立。现实中，他们关注的重点几乎不可避免的都放在维护、扩大自身部门利益上。在一部篇幅短、架构简单的法规中，这些部门利益条款未免显得太醒目，制定一部结构完整，内容大而全的法规既方便隐藏这些条款，同时也能够选择性地将自己想要的权力整合进去，又不用受到上位法的系统约束，而立法者也满足于自己制定的法规“很像一部法律”的面子需求。方便隐藏、保护和选择部门利益是地方立法重复上位法问题的部门利益驱动下的深层次原因，也是立法综合部门从技术上寻求破解的巨大障碍。

    （四）催生逻辑混乱立法技术倒退。法律文本和所有文本一样有其自身的逻辑性和风格样式。在实际工作中经常有这样的情况，地方性法规已经进入最后审议阶段，有些常委会委员提出需要加入上位法的内容，此时整部地方性法规的架构已定，在审议之后，提交表决之前的这段有限的时间，很难在加入上位法内容的同时照顾到法规整体风格的协调，有时甚至因为缺少上下文的相关语境而显得很突兀甚至不知所云。

    二、重复上位法的原因

    （一）惯性思维在严重依赖重复上位法问题上成为主动力。不应重复上位法这个结论在法理层面是没有争议的，对重复上位法支持的理由往往不是从法理的层面上提出的，而是基于思想上的惯性思维的结论。从中央与地方的关系演变过程来看，新中国成立以来，我国在中央向地方进行立法分权问题上经历过多次调整和转折，直到改革开放之后，才逐渐开始向地方适度下放立法权。目前，进一步扩大地方立法权范围成为大趋势。但是，受长期的中央高度集权的立法模式的影响，特别是在地方立法机关一些负责人由行政官员转任的情况下，很难克服“向上看，跟着学，照着写”的惯性思维。

    （二）对不抵触原则的机械理解为地方立法重复上位法提供了所谓理论基础。按照一些立法者的观点，不抵触原则就是地方性法规无论在内容上、形式上和原则上都不能与上位法的规范不一样，上位法有的一点也不能变，上位法没有的一点也不能加。因此，原本目的是为了维护我国法制统一的原则变成了照抄照搬上位法的理论依据。于是，在这些立法者心中重复上位法成了保证地方立法不抵触上位法的有效措施。这样，如果要以重复来保证不抵触，那么最好的做法就是能抄下来的就原封不动的都抄下来。但是，实践中为了规避照抄照搬的批评意见和与自己内容的衔接，完全照搬上位法的情形常常被对上位法进行变形处理后的重复所代替。

    （三）高仿真少出错心理是地方立法重复上位法的技术驱动力。在一些立法者看来，按照上位法的篇章体例来制定地方性法规会保证法规结构严谨、行文规范。这一理由集中反映了“法典崇拜”的情结和对行政管理模式的承继性习惯。许多地方立法者追求地方立法的“大而全”，渴望地方性法规也能有法典一样的覆盖面和体系性，这其中有脸面的考虑,更多的则是对上位法的模仿心理在起作用。提出“上位法很重要，需要反复强调”的立法观点则可能要归结于其长期行政工作中形成的通过行政公文层层转发来贯彻落实上级指示的习惯性做法。

    （四）执法者惰性是重复上位法的最大推手。地方性法规的起草者、提案者多数就是法规的执行者，他们往往考虑，今后在执法中，经常需要了解、察看上位法的规范，而上位法的条文又比较多，所以惰性思维是如果写在一起，易于携带、查找方便。而这一点又常常成为法规起草部门，甚至是立法者，拿来抵挡删除重复上位法条款意见的重要理由。

    三、改善重复上位法现状的几点设想

    （一）强化立法者的法理素养训练。在新的历史发展阶段,建立和完善与社会主义市场经济形态相适应的法律规范已成为构筑新时期政治、经济、社会秩序的基础与前提。依法立法的法治理念，需要立法者能够更清楚地了解重复上位法在法理层面上的严重危害。各级人大常委会的立法综合部门应当肩负起对本级人大常委会和下级人大常委会立法者进行法学基础理论培训的重任，培训的目标是为立法者奠定较为坚实和系统的法学基本理论知识，介绍较宽广的立法实务常识，使立法者能够综合运用法律、经济、管理等方面的专业基础知识，建立依法立法、杜绝越权立法的职业精神。

    （二）建立健全立法项目可行性评估制度。目前，地方立法提起立项和起草的主体大多是政府的各个部门。这样的立项和起草工作，往往是从各部门的积极性等非相关因素出发，很难从一个客观、中立、科学的角度去论证制定法规的必要性和可行性等问题。可以尝试建立一套立项和草案可行性评估机制。地方人大常委会在建立起立项和草案可行性评估机制后，聘请专家、学者、人大代表和利益相关群体发表评估意见，形成一个相对中立的、公正的评估结论，避免部门利益的干扰。在立项和起草阶段就把条件不成熟或者立法空间有限而不宜制定的法规排除出立法程序，剔除那些“为了立法而立法”、没有解决地方实际问题或者解决方案不成熟、利益协调不下来，目的仅仅为层层转发，主要靠重复上位法内容的法规案。

    （三）切实改变地方立法大而全的立法理念。孟德斯鸠曾经说过：“节制是立法者的美德”。毕竟立法是需要成本的，立法的效果是会反过来影响民众对法律的信心的。地方立法贵在“少而精”。在中国特色社会主义法律体系已经建立的大环境下，地方性法规还在片面追求全面、系统地规定某一大方面事项的做法应当逐步转变。特别是在实施性立法中，“大而全”的走向需要首先加以改变，地方实施性立法可以试行对某一大方面进行合理切分，对其中亟待解决、细化上位法规定、加强操作性、拾遗补缺的具体事项分别立法，作出专项规定，不设章节，有几条立几条。在制定的过程中尽量摒弃原则性条款，除非为了上下文衔接和其他必要的目的，不再重复上位法条文。正如游劝荣博士在《法治成本分析》中说的，“什么时候我们的地方立法中出现更多的针对某一具体问题作寥寥数语的具体规范的‘条款法案’，什么时候我们的地方立法才算真正找到了自己的定位。”

    （四）广泛推行法规由非行政部门起草的模式。起草环节是克服重复上位法，增强法规地方特色和可操作性的关键性一环。在这个环节上可以逐步实施由人大专委会和立法综合部门立项和提案，实施委托起草的方式，将法规草案的起草活动作为一个社会项目，应用项目管理的方法和手段，按委托协议起草法规，实现法规起草社会化、专业化、市场化。既可以将整个法规草案委托起草，也可以将法规草案中某些专题委托起草，立法机关则可以站在比较宏观的层面上，以委托人的身份严格监督，严格验收，确保起草质量。这样做可以有效地克服当前地方立法工作中存在的资金有效利用低、部门利益倾向严重、立法机构人力资源短缺、草案质量不高等问题，提高立法质量、实现立法资源的合理利用。