地方立法的实践与思考(南昌市)

    自1986年拥有立法权以来，南昌市共制定了75件地方性法规（现行有效62件)，这些法规涉及城市建设、城市管理、住房保障、社会事业等城市发展的方方面面，促进了我市经济发展和社会的进步。特别是2000年《立法法》的出台，对于我市立法工作更是起到了巨大的推动作用。同时，也应当关注到，地方立法中也存在一些问题，需要探索更进一步的改进方式加以完善。

    一、关于地方性法规的起草

    为了提高立法质量，应当对法规起草工作作进一步规范。国外立法机关都很重视立法起草工作，而且会专门针对立法起草制定详细的起草规范，例如美国明尼苏达州法律修订办公室制定了《明尼苏达州立法起草手册》，缅因州法律修订办公室制定了《缅因州立法起草手册》。这些起草手册的内容不仅包括起草者在起草法律时应遵循的步骤，还对法律草案的编排，草案的词语、句法、标点符号的使用等各个方面作了详细的规范。制定起草手册不仅有助于提高起草的效率，同时也有利于规范立法起草活动。全国人大常委会法工委办公室于2012年编印了《立法工作规范手册（试行）》，对立法技术规范、法律草案及有关文件格式文本作了比较详细和具体的规定，对于地方性法规的起草有很大的参考借鉴意义。其中部分内容就类似于《立法起草手册》。以此为基础，参考国外的先进经验，全国人大常委会法工委有必要，总结地方立法的经验，编制地方性法规起草手册。为改进法规起草工作，提出以下建议：

    （一）关于起草手册的内容。《立法起草手册》应当包括以下几方面内容：一是法规起草流程，对起草的步骤和环节加以程式化；二是法规起草的格式体例，规定法规草案的名称、章节、附则的格式体例编排；三是立法语言规范，规范常用的句法、词语、标点符号的使用；四是法规草案附件撰写规范，规定提交法规草案时应一并提交的立法调研报告、立法理由说明书、立法影响评估报告等相关资料范围及其撰写规范。

    （二）关于委托起草法规。2006年，市人大常委会曾经尝试过委托立法，将《南昌市梅岭风景名胜区条例》委托给南昌大学江西地方立法研究中心起草。除了高等院校外，还可以探索委托给科研机构、律师事务所起草，甚至可以同时委托给多个单位起草，形成良性竞争之势。如果选择一家起草单位起草，应当规范委托起草行为，建立法规起草招标制度，并公开起草专家的有关信息。委托起草能够突破以往主要由政府部门起草的既定模式，防止地方保护和部门利益法制化，不仅能够拓宽法规起草途径，弥补现有立法力量的不足，而且有助于提高立法质量。

    （三）关于起草的实证调研和影响评估。针对法规起草中存在的以理论为主，比较粗放，不够精细的问题，起草过程中，如果条件允许，应对法规起草进行社会实证调查和开展立法影响评估，对法规实施的成本和效益、法规对社会现实和现有法律体系的影响事先作出评估和预测，并针对可能出现的问题提出相应的对策。

    （四）关于改进征求意见的形式。法规起草征求意见的时候，一般是提供法规文本给市民、企业、专家。提供一个完整的法规文本给提出意见者是必要的，但是毕竟不是所有的提出意见者都能仔细全文阅读法规文本，甚至会出现对整个法规阅读产生畏难情绪的情况。如果能够提炼出法规的主要观点或者争议很大的问题有针对性地征求意见，将起到事半功倍的效果。

    二、关于法规的形式和体例

    （一）立法规范事项的形式选择

    在编制立法规划和制定立法计划过程中，有些项目是制定法规，还是制定规章，并没有绝对的标准，除非有的事项须设置规章不能设置的行政处罚、行政许可、行政强制。往往是因为申报单位报的是法规项目，而将其列为法规项目。从全国的情况来看，也是很多事项既制定了法规，又有规章。法规和规章形式的选择，存在很大的随意性。法规与规章的界限问题，其实《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》已经有了部分规定，哪些可以由法规设，哪些由规章设，都有规定。规章不能设的，就只能制定地方性法规。目前《立法法》正在做修改前的调研论证，有可能对此作出划分。实际工作中，划定界限仍然很难。我们认为，人大常委会作为地方最高权力机关，对于本市行政区范围内的事务（除国家立法权外），均可以行使立法权。如果一旦划死了界限，反而有些事项政府可以立规章，而人大却不能制定法规。有些全市性的关系群众切身利益的事项，制定规章也可以规范，但是如果人大代表联名提出法规议案，人大也应该可以立法，通过人大代表表决体现人民意志，这与市政府出台规章效果不一样。所以，建议可以对规章使用范围提出要求，而法规可以适用于各类地方事务。

    现在在立法方面有个误区，认为法规权威最高，无论什么事项，如果能够制定法规，就可以达到最好的效果，其次才考虑以规章和规范性文件的形式出台。法规虽权威最高，但立法流程较长，政府规章可以自设警告和一定数额的罚款，规范性文件也可以设置规范，且规章和规范性文件出台更加快捷和机动灵活。法规、规章和规范性文件各有各的优势，要根据规范事项的实际需要，来选择制定哪一种，否则就会浪费立法资源，也可能贻误马上要规范的工作的开展。在立法方面，法规只是其中一种选择，要综合运用多种规范性文件形式，形成组合拳，为本地经济社会发展服务。在筛选项目时，如果不是特别需要制定法规的，以政府规章或者规范性文件的形式出台更为实用便捷。

    （二）立法规范事项的体例选择

    法规“大而全”还是“小而精”一直是一个争论的问题。有的部门希望，通过一部地方性法规，达到不用再去看其他法律法规的目的。这其实是难以做到的，任何一部法规都难以做到。法规的用处是解决规范问题，解决依据问题，不是解决问题的说明书。法规将依据问题解决了，部门可以采用编制汇编、流程图、列表、说明书的形式，将本部门的职责、工作涉及到的法律法规的事项列明、整合到一起，这样既有利于工作，也避免纠缠于法规篇幅的长短。南昌市红谷滩交警大队有一块布告牌，标注了所有违章的行为、处罚以及依据，哪种违法行为的处罚依据的是《道路交通安全法》，哪种是《道路交通安全法实施条例》，哪种是《江西省实施〈道路交通安全法〉办法》一一列明，一目了然。

    市人大常委会也曾经在“小而精”体例上有成功的立法先例。2004年制定的《南昌市人民防空设施管理规定》就体现了“少而精”的特色。尽管该法规上位法比较全，有《中华人民共和国人民防空法》和《江西省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》，但起草过程中并没有照抄照搬，而是根据我市实际需要拟定条文，法规全文仅二十条。地方立法必须在法律、行政法规和省地方性法规的框架之内进行，空间已经不是很大，所以在立法中必须抓住“关键的那么几条”，为城市发展切切实实解决问题，而不应追求体例的“大而全”。“大而全”只会浪费有限的立法资源，在实践中也是走不通的。

    在法规体例上。我市的法规名称一般为条例、规定、办法，规范的内容都比较全面，没有对某一事项作出过法规性质的决定。一般性的法规，起草论证的立法过程较长。而在我市全面深化改革的过程，往往需要立即为某一重大事项的规范提供法律依据，以解决改革发展中遇到的突出矛盾和问题。为此，可以采取“一事一例”的法规体例，突出要规范的事项，出台更加灵活、更加有针对性的法规性决定。

    三、关于立法力量的整合

    立法工作点多线长，但是每一段上的人员又有限，力量薄弱。必须整合现有立法力量，才能切实提高立法质量。现在提的比较多的是“接力”模式和“长跑队”模式。

    “接力”模式是指起草部门、政府法制办、人大专门委员会、人大法制委(法工委)各管一段，不参加其他阶段的立法工作。“接力”模式符合现行的立法流程，法规草案由政府起草，然后市人大专委会一审、市人大法制委二审。法规分别经过不同的阶段，有助于从不同的角度对法规进行审视，拾遗补缺、平衡完善、综合考量，最终形成能为各方均能接受的条款。从学理上说，分阶段立法是有利于制定公平正义的法规的。如果能做到绝对的分阶段立法，无疑对于提高立法质量有很大帮助。但是现在由于客观条件的限制，导致很难做到每个阶段绝对独立开来，很多工作往往是混合在一起开展的。目前来说，无论是政府还是人大，各阶段立法力量都非常薄弱，工作人员仅是1-2个人，对高质量法规的追求有时心有余而力不足。有的起草部门存在依赖心理，认为法规是人大最后兜底的，即使在起草阶段也存在“仅仅参与”的心态，缺乏主人翁的意识。考虑到各种必须的立法程序，人大二审两个月时间中实际的调研时间非常有限，如果没有前期的提前介入，很难了解法规的情况，调研也不能有的放矢。有的地方政府搞政府的，人大搞人大的，虽然在各个阶段每个立法相关部门都均有自己的主导权，但是会造成立法资源的浪费，比如重新出差调研，接触的人员重新了解情况，有的问题又要翻出来“炒一遍”。

    “长跑队”模式是指由起草部门、政府法制办、人大专门委员会、人大法制委(法工委)组成“长跑队”,工作班子全程参与立法各个环节的工作,在不同阶段由相关责任部门“领跑”。在起草、调研、修改、审议和报批等一系列过程中，各相关立法单位都要派分管领导和经办工作人员参加。各相关立法单位本身力量不足，如果将这些力量整合起来，将发挥集聚效应，有利于对立法问题进行充分沟通取得一致的意见。但是弊端也是存在的，主要是人大的同志提前介入过深，容易先入为主，容易为部门观点所左右。尽管长跑队的提法是人大提出来的，但是在实际工作中也存在起草部门或者政府法制部门同志不愿意参加后面流程的工作或者即使参加也是“身在曹营心在汉”，不能把全部心思用在法规草案的进一步完善上。

    两种模式各有利弊，需要综合两种模式的优点，避开不足，才能最大限度地发挥立法资源的效用。“长跑队”模式可以采用，这样可以节约立法资源，并进行有效沟通。目前的关键点是，做好各相关立法单位在立法工作流程中的定位，特别是人大参与同志的定位。人大参与同志要在一起调研和起草过程中，摆正位置。人大提前介入，仅仅是了解情况，发现问题，提供参考建议，绝不越俎代庖，绝不要求政府接受人大参与同志的意见。人大同志要有超脱于政府部门起草的思维，更多地从全市和人民群众利益角度思考法规的起草，并提出意见建议。作为起草部门的同志，在完成起草工作后，也应当积极配合人大开展工作，尊重人大在立法工作中的主导地位。

    四、关于较大市法规的报批

    （一）南昌市法规报批的基本情况

    根据立法法规定，南昌市地方性法规须经省人大常委会批准后施行。为使法规顺利通过合法性审查，避免可能产生的法规认识上的冲突，市人大常委会在不同的立法阶段，会邀请省人大相关专门委员会和常委会工作机构参加起草调研、专家论证、学习考察等活动。在法规草案修改完善基本成熟之后，提请主任会议审议之前，还会专门征求省人大常委会法工委的意见。省人大常委会法工委会认真研究法规条文，将其与法律、行政法规和省法规进行对照，审查其合法性，并将意见书面反馈给市人大。由于省人大的提前介入，使其对法规情况比较熟悉，对一些问题的处理能够在市人大常委会通过之前得到协调解决，从而保证了法规在省人大常委会会议上的顺利批准。

    一直以来，省人大常委会都非常关心关注我市立法工作，给予了极大帮助和指导，对我市立法质量起到了把关作用。例如2012年，市政府提请市人大常委会审议的《南昌市城市管理条例（草案）》中规定，“禁止利用摩托车、电动自行车从事客运，违反的，由道路运输管理机构给予处罚”。该项规定，是经市政府综合协调后，将管理职责赋予市交通运输局的。在征求省人大常委会法工委意见时，认为我市已禁止摩托车在市区通行，同时相关法律、法规也禁止电动自行车载人（12周岁以下未成年人除外），由公安交警部门执法。执行好这些规定，就不会有摩托车、电动车从事客运的问题，不需要另外设置行政处罚进行管理。所以，在出台的法规文本中删去了此项规定，避免了同一行为重复设置管理和处罚手段。

    （二）保留或取消较大市法规报批的观点之争

    保留或者取消较大市地方性法规报省级人大常委会批准程序目前尚存在争论。

    有的观点认为，较大市已经开展了二十多年的立法工作，应当赋予较大市完整的地方立法权。理由如下：一是省级人大常委会对较大市地方性法规是合法性审查，对于合法性的界定存在一定的主观性，在省级人大常委会会议审议时，有些意见“合法性”的判断有时候界限不分明，对较大市地方性法规条款的设置产生了一定程度的影响。二是法规二审、三审时间已经比较长，再报批准，立法的流程也会相应延长。特别是年底，一般要到第二年三月才批准。三是省级人大常委会有时会附修改意见批准，事实上造成市人大常委会通过的文本与最终公告的文本不一致。四是经济特区所在地的市的法规不需要省级人大常委会批准，为其他城市提供了范本。五是市政府通过的政府规章不需要省政府批准，是独立的立法权，法规与规章待遇应当一致。

    有的观点认为，应当坚持省级人大常委会批准较大市法规的做法。理由是：“较大市的立法力量和水平虽然有提高，但很多城市现有的立法力量依然不足。比如我市人大常委会从事立法工作的法制处和法工处各仅有一名工作人员。而省级人大常委会的立法专业力量比较强，通过批准较大市法规，可以为较大市法规把关。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。如果增加新的较大市，省级人大常委会的把关作用将会更加凸显。

    两种观点均有一定道理，我们认为《立法法》的修改，除了保留或者取消较大市地方性法规报省级人大常委会批准程序外，还可以采取其他的方式对较大市与省级人大常委会的关系进行界定。一类是较大市法规不报省级人大常委会批准，改为报批立法计划或者将法规备案。二类是《立法法》修改前有立法权的较大市不需要批准，修改后取得立法权的较大市需要批准。甚至可以设置一个时限，比如10年。10年后则不需要批准。三类是由省级人大常委会确定哪些较大市需要报批法规。四类是将选择权交给较大市，由较大市根据自己的情况，选择是否向省级人大常委会报批法规。