完善试验区立法的思考（湖南省）

    随着市场化改革的深入，区域发展不平衡、城乡发展差距过大,以及资源环境的不可持续性，成为中国发展迫切需要解决的难题。在这样的背景下，国家对于试验区的要求，开始向体制机制的全面创新转移。从2005年至今国务院已经先后批准了12个国家综合配套改革的试验区，这些试验区从主题上可以分为：开发开放的，包括上海浦东新区、天津滨海新区、深圳市、厦门市、义乌市；统筹城乡的，包括重庆、成都；“两型”社会建设的，包括武汉城市圈、长株潭城市群；新型工业化道路探索的，包括沈阳经济区；农业现代化的，包括黑龙江省的两大平原；资源型经济转型的，包括山西省。另外，还设立了5个“金融试验区”：浙江省温州市、广东省珠江三角洲、福建省泉州市、云南省广西壮族自治区和山东省青岛市。2013年7月，国务院又批准了上海自由贸易试验区。试验区的基本功能是先行先试，包括更新观念、创新制度、革新方法，其中，创新制度是关键。鉴于此，本文对完善试验区先行先试立法进行分析和思考,以期促进中国特色社会主义法律体系的完善和试验区的良性发展。

    一、试验区先行先试需要立法保障

    建设中国特色社会主义事业无先例可循，在摸着石头过河的改革进程中，我们需要先在局部范围内采取主动，进行大胆创新，在社会、经济、政治、文化、生态等领域打破现有的发展思路和框架的约束，先行先试，探索更好的发展路径，从而获得改革的最佳绩效。先行先试的基本特征是试验性，而法的特征之一是稳定性，那么先行先试与法制是什么关系？或者说，试验区制度创新的载体是什么？

    （一）先行先试必须有法可依

    目前，试验区大多是政策“高地”，法律“洼地”。有些人认为，既然是试验，就不宜立法，以政策调整较为适宜。这是值得商榷的。先行先试不是实验室的试验，而是一项复杂而艰巨的社会实践活动，涉及政治、经济、文化、社会、生态各个方面，关系公共权力的规范和公民权利的保障，试验区的范围往往达到数千平方公里，无法可依将面临巨大的法律风险；试验区不是一个简单的新特区，先行先试不再是外部优惠政策的实践，而是以经济社会发展规律为导向的自我发展、创新，是以全面、科学、可持续发展为目标的综合配套改革，往往关乎重大利益调整，没有法制保障是及其困难的。尽管“试错权”是试验区不可缺少的权利，但这种“试错权”也是有约束的。习近平总书记强调“凡属重大改革都要于法有据、有序进行”。张德江委员长在全国人大常委会工作报告中指出：“坚持把立法决策与改革决策更好结合起来，抓紧制定和修改同全面深化改革相关的法律，从法律制度上推动和落实改革举措，充分发挥立法在引领、推动和保障改革方面的重要作用”。因此，需要将试验区改革政策以法律形式确定下来，让试验区由政策治理走向法律治理，也就是说试验区制度创新必须以法律为载体。

    （二）先行先试需要法律为其拓展改革空间

    试验区是特殊政策的产物，没有特殊政策就不会有试验区本身。先行先试必然要求对现行法律法规有所突破。如果没有新的立法，先行先试要么受现有制度束缚难以施展身手，要么冒违法之风险。在综合配套改革实践中，突出地存在两对矛盾：一是对试验区的改革创新的要求与试验区改革创新的自主权不相适应的矛盾；二是试验区改革创新的要求和法律规范相对滞后的矛盾。这两个矛盾的解决，需要加强改革的法制保障基础，需要拓展综合配套改革试验区的创新的自主权，使这与其改革创新的要求相匹配。试验区既不能是法制的盲区，也不能是违法的灾区。先行先试不仅仅是行政机关的责任，也是立法机关的责任。立法机关应当行动起来，为试验区提供必要的法律制度，与有关地方的党委、政府共同推进先行先试，完成制度创新的使命。如上海自由贸易区，全国人大常委会对涉及《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》共11条关于行政审批的事项授权国务院决定由事前行政审批改为备案管理，以放宽对外资进入中国市场准入的限制，为自由贸易区的改革创新提供了必要的法制空间。

    二、试验区立法的现状

    从2005年以来国家建立综合改革配套试验区，各试验区根据自身特点和发展要求制定了一系列地方性法规，如《天津滨海新区条例》、《湖南省长株潭城市群区域规划条例》、《湖南省长株潭城市群生态绿心地区保护条例》、《武汉城市圈资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验促进条例》、《中国上海自由贸易试验区条例》等，这无疑对试验区的改革起到了促进作用。但反思我国现有的试验区立法，仍存在下列问题：

    （一）关于试验区的专门立法缺失

    试验区的特殊性，要求有一部权威性较高的对试验区进行综合规范的专门法律。这部法律应当由中央立法机关制定，全国人大或其常委会，或者国务院，但目前没有。从地方层面看，虽然制定了一系列关于试验区的地方性法规，但在这些地方性法规中，只有天津、上海是制定的试验区条例，也就是专门针对整个试验区而立法。从试验区条例本身来看，上海自由贸易区得到了全国人大常委会授权国务院调整有关法律规定的行政审批的决定，取消了行政机关部分行政许可权，条例在市场准入规定上有所创新；而天津滨海新区的条例，制定于2002年，在试验区建立之前，很多制度不适应试验区实际发展，虽然多次提出修改要求，但囿于《立法法》关于地方立法权限的限制，没有授权。由此可以看到，试验区建设正在进行中，改革方案的实施已经取得了一些创新经验，但是由于缺少一部关于试验区的专门立法，试验区的法律地位、先行先试的内涵以及基本的原则和要求等等，都不明确，制度创新的法制保障问题日益凸显。

    （二）缺少试验区所必须的先行先试的法律制度

    目前，各试验区的先行先试基本按照国家通过的综合改革方案实行。这些方案有些是国务院通过的，有些则是国家发改委通过的，如上海浦东、温州通过国务院常务会议批准，厦门、义乌通过国务院批复批准，重庆、成都通过国家发改委通知批准等。而且，改革方案只有宏观规划和指引，没有具体权利义务规范。如《国务院关于长株潭城市群资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验总体方案的批复》，要求湖南省政府“要以创新资源节约、环境保护、产业优化升级、科技和人才管理、土地管理的体制为重点，配套推进投融资、对外经济、财税、统筹城乡及行政管理等体制机制改革创新”，但并无明确授权，也无责任规范，只要求“涉及到财税、土地、金融等重要专项改革要按程序另行报批后实施”。虽然上海自由贸易试验区有国务院根据全国人大常委会授权制定的《国务院关于在中国（上海）自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》，但是仅仅是关于行政审批事项的授权规定，其他试验仍无法可依。有关省市人大常委会针对试验区制定的一些地方性法规，对试验区的发展起了一定的促进作用，但由于权限限制，并不能为其先行先试提供引领和保障。如浙江省人大常委会制定的中国首部金融地方性法规《温州市民间融资管理条例》，虽然对国家专属立法权的金融事项进行了规范，但是对其具体条文而言创新性不大。在立法时曾设想对民间贷款利率作出改革性尝试，但该目标并未实现，最终还是按照国家原有规定，即民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。试验区如果在这方面想有所作为，仍要冒着巨大的法律风险进行摸索。

    三、完善试验区立法的对策

    我国试验区立法实践表明，试验区的制度创新不同于当年经济特区的制度创新，它往往不是需要对有关法律“空白”进行填补，而是在现有的法律规定的基础上更多地进行调整、修改、补充和完善，甚至可能还包括否定现有的某些法律规定而“破旧立新”。因此，它既需要国家层面制定相关法律规范以适应改革开放的新形势，又需要国家赋予试验区相应的“立法权”，来保障和推动试验区的制度创新，突破某些既有规则的束缚而“先行先试”。

    （一）国家立法确定试验区的法律地位

    国务院出台《综合配套改革试验区条例》，明确试验区的地位、先行先试的内涵及基本要求、相关单位和个人的基本权利和义务等。试验区是改革的基地，但试验区的设立本身也是改革的重要举措，按照改革要于法有据的要求，国家应当出台关于试验区的法律或行政法规，鉴于目前情况，以国务院出台行政法规为宜。

    （二）全国人大常委会授权省级人大及其常委会为试验区制定先行先试的法律制度

    试验区设置的分散性、试验内容的多样性以及立法效果的不确定性，决定了中央为试验区先行先试立法的诸多不便，而地方立法则既能因地制宜，又更方便灵活。更重要的是，中国的改革已经从“自上而下”的中央推动型到“自下而上”的地方发展拉动型，从“中央政府的集中决策”到“中央政府指导、地方政府的分散决策”的新阶段。中央政府授予国家综合配套改革试验区所在省（市）特别立法权。这可以使国家综合配套改革试验区针对所需要创新解决的问题，自主自行设计相关机制，不再是事无巨细，都要上级批准。

    1、授权省级人大及其常委会就部分法律保留事项进行立法

    目前，试验区试验的内容包括行政体制改革、社会事业改革、经济增长方式改革、金融体制改革、土地管理改革、农村制度改革等，可能涉及财政、税收、海关、金融和外贸等方面的基本制度的改革，而这些均属于法律保留事项。根据立法法规定，法律保留事项由全国人大及其常委会制定法律；尚未制定法律的，除有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项外，可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规，但没有规定可授权地方人大及其常委会制定地方性法规。在一般情况下，地方也无需这一权力，这样的重大问题由中央统一规范是必要的。但试验区先行先试必须遵循经济社会发展规律，为了保证先行先试取得切实效果，除“一个中心、两个基本点”外，不能设过多条条框框。包括国家基本经济制度在内的国家的一系列重要制度都有进一步完善的问题，要允许试验区先行先试。如前所述，先行先试需要立法保障，而中央就各试验区进行具体立法多有不便，因此，授权省级人大及其常委会就部分法律保留事项进行立法，以满足试验区在财政、税收、海关、金融和外贸等方面先行先试的制度需求是必要的。将国家专属立法事项在一定条件下授权地方立法在一些国家早已有之。如西班牙宪法规定，第一百四十九条规定的属于国家享有的职权范围内的事项，议会可授予自治区在国家法律确定的原则、基础和方针范围内，为本自治区颁布法规的权力。省级人大及其常委会是我国地方最高国家权力机关，授权省级人大及其常委会部分法律保留事项的立法权以保障试验区先行先试，不仅是必要的，也是可行的。

    2、授予省级人大常委会立法变通权

    除法律保留事项外，试验区先行先试涉及更多的是法律、行政法规规范的其他事项。试验区为了探索更符合经济社会发展规律的体制机制，难免突破现行法律、行政法规的规定，而地方性法规不能与上位法相抵触。要解决试验区先行先试的法律保障问题，省级人大及其常委会除了需要获得对部分法律保留事项进行立法的权力外，还需要获得对法律、行政法规进行变通规定的特别立法权。根据宪法、法律和全国人大的授权，经济特区立法享有对法律、行政法规的变通权。试验区与经济特区具有相同的基本功能，即先行先试，而且试验区更强调体制机制的创新，因此，作为试验区先行先试的法律规范，变通权是不可缺少的。