我国对外开放的法治保障

开放带来进步，封闭必然落后。开放是国家繁荣发展的必由之路。改革开放40年来，中国坚持对外开放的基本国策，坚持打开国门搞建设，逐步形成了全方位多层次宽领域的对外开放格局，实现了从封闭半封闭到全方位开放的伟大历史转折。在这一历史进程中，法治建设一直与对外开放相辅相成、相伴而行，立法工作与对外开放紧密结合、协调推进，建立了中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法(以下简称“外资三法”)等外资法律和外贸法律为主体的涉外法律制度体系，为对外开放的顺利推进提供了坚实的法治保障。

一、制定“外资三法”和对外贸易法，建立对外开放的制度体系

(一)以“外资三法”为基本框架的外商投资法律制度

中国的对外开放立法是从外资立法起步的。在改革开放之初，邓小平同志就指出，“关起门来搞建设是不可能成功的，中国的发展离不开世界”“要吸收外国的资金和技术来帮助我们发展”。

宪法为引进和利用外资提供了最高法律依据。1982年通过的宪法第十八条规定，“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护”。宪法的上述规定，为引进、保护和规范外商投资提供了根本遵循。同时，全国人民代表大会先后制定了中外合资经营企业法、外资企业法、中外合作经营企业法，并通过制定上述法律的实施条例和相关具体规定，建立起了比较完备的外商投资法律制度，确定了外国投资者在中国投资应当尊重中国国家主权，以及中国保护投资者合法权益、平等互利、遵循国际通行规则等原则，为外国投资者在中国进行投资创造了良好的制度环境。

中外合资经营企业法是改革开放后制定第一部外资法律。党的十一届三中全会前后，邓小平同志多次指出，搞社会主义建设，尤其利用外资，引进技术装备，要有法，要按法办事，不能少数人说了算数，要抓紧做好经济立法工作。当时在引进外资的一线工作的同志也提出来，引进外资，搞合营企业，单靠章程和合同还不够，还应当有法源，要制定法律明确对外商投资给予法律保护，增强外商投资的信心和安全感。1979年7月1日，五届全国人大二次会议通过了中外合资经营企业法，是全国人大在改革开放后首批制定的7部法律之一，对于法治建设具有里程碑的意义，对于开启改革开放的历史进程也具有标志性的意义。

中外合资经营企业法对合资企业这一外商投资企业组织形式进行了规范，其中的许多规定，对以后制定的规范外商投资的法律起到了重要的指导作用。1986年4月12日，六届全国人大四次会议通过了外资企业法，规定了外资企业的组织形式。1988年4月13日，七届全国人大一次会议通过了中外合作经营企业法，规定了合作企业的组织形式。

1.关于外商投资企业的法律地位

中外合资经营企业法明确规定，中国政府依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同、章程在合营企业的投资、应分得的利润和其他合法权益。外资企业法和中外合作企业法也规定，国家依法保护外国投资者的合法权益。上述规定明确了外商投资企业的法律地位，确立了吸引外商投资的基础和法律保障。同时，对外国投资者关心的国有化和征收问题，中外合资经营企业法、外资企业法明确规定，国家对外商投资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外商投资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

为体现国家主权原则，中外合资经营企业法规定，合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法规的规定。外资企业法、中外合作经营企业法规定，外资企业、合作企业必须遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。

2.关于外商投资企业的组织形式

中外合资经营企业法规定，合营企业由中外合营者举办，按照注册资本比例分享利润和分担风险及亏损，外国合营者的投资比例一般不低于25%。合营企业的组织形式为有限责任公司，设董事会决定企业重大问题，董事由合营各方委派和撤换。

外资企业法规定，外资企业的全部资本由外国投资者投资，利润和风险、亏损均由外国投资者承担。外资企业符合法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。

中外合作经营企业法规定，合作企业由中外合作者共同举办，按照合作合同的约定分享利润、分担风险和亏损。同时，为吸引外资，中外合作经营企业法还专门对外方提前收回投资制度作了规定，即合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。合作企业设董事会或者联合管理机构，决定企业重大问题。合作企业符合法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。

3.关于外商投资企业的监督管理

“外资三法”规定，设立合营企业，由国家对外经济贸易主管部门审查批准；设立合作企业，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准；设立外资企业，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关审查批准。外商投资企业的设立经批准后，向国家工商行政管理部门登记，领取营业执照，开始营业。

同时，规定合营企业延长合营期限、提前终止合同，外资企业分立、合并、重要事项变更、延长经营期限，合作企业对合同作重大事项变更、合作一方转让其在合作合同中的全部或者部分权利义务、延长合作期限，也应当报审查批准机关批准。

“外资三法”奠定了我国利用外资的法律基础，为推动对外开放进程做出了历史性贡献。多年来，中国吸收外资稳居世界第二、发展中国家第一的地位。截至2018年10月，我国外商投资企业累计近95万家，实际利用外资累计超过2万亿美元。外商投资企业创造了近一半的对外贸易，四分之一的规模以上工业企业利润，五分之一的税收收入，外资已经成为推动中国经济社会发展的重要力量。

(二)制定对外贸易法，确立统一、透明的对外贸易制度

发展对外贸易，是加快现代化建设、促进经济发展和提高综合国力的重要途径。为适应对外贸易体制改革深化和对外贸易事业发展的需要，1994年5月12日，八届全国人大常委会第七次会议通过了对外贸易法，规定了我国对外贸易的基本方针政策、主要管理制度。对外贸易法确立了社会主义市场经济条件下的对外贸易体制，规范了对外贸易经营者的权利和义务，健全了货物进出口、技术进出口和国际服务贸易管理制度，建立了具有中国特色的对外贸易促进体制，确立了统一、透明的对外贸易制度。

在调整范围方面，将货物进出口、技术进出口、国际服务贸易统一纳入本法，全面进行规范。

在对外贸易原则方面，规定国家实行统一的对外贸易制度，依法维护公平的、自由的对外贸易秩序；根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。

在对外贸易管理方面，实行货物与技术进出口自由贸易制度，规定除法律、行政法规另有规定外，准许货物与技术的自由进出口；在国际服务贸易方面，根据我国所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇；明确了限制和禁止进出口的情形与范围。

在规范对外贸易秩序方面，规定对外贸易经营者在对外贸易经营活动中，应当依法经营，公平竞争；对保护本国贸易安全的反倾销、反补贴、保障措施等贸易救济措施作出原则性规定。

在对外贸易促进方面，规定国家建立和完善为对外贸易服务的金融机构，设立对外贸易发展基金、风险基金；通过信贷、出口退税及其他促进措施发展对外贸易；鼓励依法成立的有关协会、商会开展对外贸易促进活动；扶持和促进民族自治地方和经济不发达地区发展对外贸易。

对外贸易法对于规范对外贸易行为，维护对外贸易秩序，促进对外贸易发展发挥了重要作用。改革开放40年来，我国对外贸易由小到大不断发展，实现了历史性跨越。2017年，中国实现进出口总额27.79万亿元，其中出口15.33万亿元，进口12.46万亿元，再次成为世界第一贸易大国。对外贸易的发展有力推动了中国的现代化建设，为对外开放和经济社会发展作出了重要贡献。

二、为适应加入世界贸易组织需要修改完善相关法律

以世界贸易组织为核心的多边贸易体制是国际贸易的基石，是全球贸易健康发展的支柱。2001年12月11日，中国正式加入世贸组织，成为该组织第143个成员。中国加入世贸组织，是中国深度参与经济全球化的里程碑，标志着中国改革开放进入历史新阶段。

为全面遵守和执行世贸组织规则、履行中国“入世”承诺，中国在“入世”前后开展了大规模的法律法规清理工作。中央政府层面清理法律法规和部门规章2300多件，地方层面清理地方性政策法规19万多件，覆盖投资、贸易和知识产权保护等多个方面。在法律层面，主要是：

(一)修改“外资三法”

根据《与贸易有关的投资措施协议》(以下简称TRIMs协议)的要求，2000年10月31日，九届全国人大常委会第十八次会议对中外合作经营企业法和外资企业法作出修改；2001年3月15日，九届全国人大四次会议对中外合资经营企业法作出修改(为保证投资环境的稳定，1979年制定该法时规定“本法修改权属于全国人民代表大会”)。主要是：

一是根据TRIMs协议关于“各成员不得以任何形式限制企业购买、使用当地生产的或者来自于当地的产品”的要求，删除了“外资三法”中关于外商投资企业所需原材料、燃料、配套件等，“应尽先在中国购买”的规定。

二是根据TRIMs协议关于“各成员不得通过外汇平衡的要求，限制企业进口”的要求，删除了外资企业法、中外合作经营企业法中关于中外合作经营企业、外资企业“应当自行解决外汇收支平衡”的规定。

三是根据TRIMs协议关于“各成员不得限制企业产品出口的数量、价值或者份额”的要求，删去了外资企业法中关于外资企业产品应当“全部出口或者大部分出口”的规定。

(二)修改对外贸易法

根据我国加入世贸组织议定书等有关承诺，以及运用世贸组织规则保障我国产业和市场健康发展的需要，2004年4月6日，十届全国人大常委会第八次会议对对外贸易法作出修改。主要是两个方面：

一是为履行入世承诺，作出以下修改：进一步放宽外贸经营权的范围，将外贸经营主体范围扩大到自然人；取消货物与技术贸易的外贸经营权审批，改为备案登记管理；按照世界贸易组织《进口许可程序协定》的要求，增加对部分自由进出口的货物实行自动许可管理的规定。

二是运用世贸组织规则，为保障我国产业和市场健康发展的需要，作出以下修改：为充分保护我国的经济安全和国家利益，在世贸组织协定允许的范围内，对限制和禁止进出口的情形作了补充和明确；根据《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPs协定)，增加了关于与对外贸易有关的知识产权保护的规定，通过实施贸易措施，防止侵权产品进口和知识产权权利人滥用权利，并促进我国知识产权在国外的保护；为应对针对我国入世承诺而滥用救济措施的行为，维护国内产业利益，增加了关于对外贸易调查的规定，为保护本国产业和市场秩序提供重要的法律手段；根据世贸组织有关协定，对反倾销、保障措施、反规避措施等贸易救济制度进行了完善，保护和支持国内产业。

(三)修改知识产权相关法律

为适应加入世贸组织需要，在入世前后对专利法、商标法、著作权法作出修改。

一是修改专利法。为推进恢复中国在关贸总协定中缔约国地位的谈判，使专利保护水平进一步向国际标准靠拢，1992年9月4日，七届全国人大常委会第二十七次会议对专利法作出修改，将药品、化学物质纳入专利保护范围；延长了专利权期限(发明专利期限由15年延长至20年，实用新型和外观设计专利期限由5年延长至10年)；增加了对专利产品进口的保护，将“进口”规定为专利权的内容。根据加入世贸组织的需要，2000年8月25日，九届全国人大常委会第十七次会议再次对专利法作出修改，根据TRIPs协定要求，增加了对专利产品许诺销售的保护，将“许诺销售”规定为专利权的内容；将专利复审委员会对实用新型和外观设计专利的复审决定纳入司法审查范围，不再作为终局决定；增加规定了诉前禁令和财产保全措施，权利人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为、申请保全财产。

二是修改商标法。2001年10月27日，九届全国人大常委会第二十四次会议对商标法作出修改，根据TRIPs协定和《保护工业产权巴黎公约》的要求，将字母、数字、三维标志和颜色组合纳入可注册为商标的要素；增加了关于集体商标、地理标志、驰名商标制度的规定；规定了商标注册申请国际优先权制度，在外国第一次提出商标申请，或者在中国政府主办或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用商标，六个月内可以享有优先权；将商标评审委员会的决定纳入司法审查范围，不再作为终局决定；增加规定了诉前禁令和财产保全措施。

三是修改著作权法。2001年10月27日，九届全国人大常委会第二十四次会议对著作权法作出修改，根据TRIPs协定和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的要求，将出租权、表演权规定为著作权的独立财产权利；在著作权保护的客体中增加建筑作品；按照伯尔尼公约对著作权“合理使用”的具体范围进行限定；规定了广播电视组织播放已出版录音制品的付酬制度；增加规定了诉前禁令和财产保全措施。

此外，为适应入世需要，全国人大常委会还对海关法、进出口商品检验法等作出修改，在海关知识产权保护、原产地规则、进出口商品检验管理等方面与世贸组织有关协定进行了衔接。

中国加入世贸组织17年来，积极践行自由贸易理念，全面履行加入承诺，大幅开放市场，实现了广泛的互利共赢。中国加入世贸组织既发展了自己，也造福了世界。当前，贸易保护主义抬头、多边贸易体制受到冲击。对此，习近平总书记明确指出，“经济全球化是不可逆转的历史大势”，“历史大势必将浩荡前行”。面向未来，中国将继续坚定支持多边贸易体制，以更加积极的姿态融入经济全球化进程。

三、积极做好新时代对外开放立法工作

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央着眼于国内国际发展大局，在对外开放方面作出一系列重大决策部署：

党的十八届三中全会决定提出，构建开放型经济新体制，统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期。

党的十八届四中全会决定提出，适应对外开放不断深化，完善涉外法律法规体系，促进构建开放型经济新体制。

党的十八届五中全会关于国民经济和社会发展“十三五”规划建议提出，坚持开放发展，完善法治化、国际化、便利化的营商环境，健全有利于合作共赢并同国际贸易投资规则相适应的体制机制。

党的十九大报告提出，要推动形成全面开放新格局，实行高水平的贸易和投资自由化便利化政策，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，大幅度放宽市场准入，扩大服务业对外开放，保护外商投资合法权益。

在中国特色社会主义进入新时代的历史起点上，要按照党中央的决策部署，坚持开放发展理念，积极做好新时代对外开放立法工作，继续为对外开放提供坚实的法治保障。

(一)加强自贸试验区法治建设，依法推进自由贸易试验区改革发展

设立自贸试验区，是在新形势下全面深化改革、扩大对外开放的一项战略举措。自2013年9月设立中国(上海)自贸试验区至今，已设立了12个自贸试验区。五年来，自贸试验区发挥试验田作用，在加快政府职能转变，创新对外开放模式等方面积极探索，取得了重要阶段性成果，自贸试验区建设取得重大进展。

为依法推进自贸试验区改革创新，复制推广自贸试验区改革创新成果，全国人大常委会先后三次作出决定：

2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议作出决定，授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整“外资三法”关于外商投资企业设立及变更审批的规定，试行外商投资准入前国民待遇加负面清单的管理方式，将负面清单以外的审批事项改为备案管理，为在中国(上海)自贸试验区内探索深化改革开放经验提供法律依据。

2014年12月28日，十二届全国人大常委会第十二次会议作出决定，授权国务院在中国(广东)、中国(天津)、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整“外资三法”和台湾同胞投资保护法有关行政审批的规定，为在更大范围内探索改革开放经验提供法律依据。

在自贸试验区的探索试验取得显著成效，形成了可复制推广的改革成果后，2016年9月3日，十二届全国人大常委会第二十二次会议通过了关于修改外资企业法等四部法律的决定，对“外资三法”和台湾同胞投资保护法作出修改，将自贸试验区试点的改革创新成果上升为法律，复制推广到全国。

在自贸试验区改革立法工作中，我们对通过立法进行先行先试，探索制度创新，主要有以下初步的认识和体会：

一是先行先试应当在法治轨道上进行。要坚持“立法先行”，需要调整有关法律适用的，应当依法由全国人大常委会统一授权后实施。通过法定程序对改革试点作出安排，有利于防止可能出现的失序、偏差。比如规定试点期限，就可以防止因试点久拖不决造成的政策差异和不公平；要求先行先试，行就改法，不行就恢复法律实施，强调先行先试的目的是形成可复制、可推广的经验，及时叫停中看不中用的尝试。通过法定程序作出安排，也有利于增强改革试点的穿透力和实效性，保障改革试点有序推进。

二是立法保障先行先试。要坚持问题导向，具体问题具体分析，不宜进行概括性立法授权。40年来，改革开放和法治建设都取得了巨大成就，社会主义市场经济和中国特色社会主义法律体系都已经比较健全和完善，笼统进行立法授权，可能不一定适合现在的需要。2018年4月，中央出台了《关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》，确定的原则是：“本意见提出的各项改革政策措施，凡涉及调整现行法律或行政法规的，经全国人大或国务院统一授权后实施。”没有采取对有关地方进行概括性立法授权的办法。

三是先行先试应当实事求是。把制度创新作为核心任务，把探索形成可复制、可推广的经验作为基本要求。这就需要有关方面在先行先试时要加强设计和谋划，实事求是，不能盲目，头脑发热。试验要有针对性，设计正确途径，实际上就是应当形成清晰、明确的改革方案，梳理、提炼出明确、具体的改革立法需求。

(二)全力以赴做好外商投资法立法工作

十三届全国人大常委会立法规划对未来五年立法作出了统筹安排。在对外开放方面，重点是制定外商投资法。

党中央高度重视外商投资法的制定工作。习近平总书记指出，要加快出台外商投资法规，完善公开、透明的涉外法律体系，全面实施准入前国民待遇加负面清单管理制度，营造国际一流营商环境。

近年来，我国对外开放面临新的形势。全球引资竞争日趋激烈，迫切需要加强外资法治建设，通过营造法治化、可预期的营商环境，培育引资竞争新优势。早期制定的“外资三法”，对推动改革开放进程作出了历史性贡献。在新的形势下，“外资三法”已难以完全适应实践要求，需要制定外商投资法，总结40年来外资工作经验，巩固外资管理改革创新成果，突出扩大对外开放和积极利用外资的主基调，鲜明展现我国坚定不移推动新一轮高水平对外开放的原则和立场。

改革开放40周年，最好的纪念就是改革更深化，开放更扩大。1979年的中外合资经营企业法开启了改革开放的历史进程，今天制定外商投资法，就是对改革开放精神的致敬和延续。做好外商投资法立法工作，责任重大，使命光荣。要全力以赴做好外商投资法立法工作，为新形势下积极有效利用外资、扩大对外开放提供有效法律保障。

习近平总书记多次强调，“过去40年中国经济发展是在开放条件下取得的，未来中国经济实现高质量发展也必须在更加开放的条件下进行”“中国开放的大门不会关闭，只会越开越大”。在新的历史起点上，我们要在党中央的坚强领导下，继续做好对外开放立法工作，更加充分发挥立法的引领、推动和规范作用，为进一步扩大开放，推动形成全面开放新格局提供更加坚实的法治保障贡献力量!