民法总则应有效地适应经济社会发展和全面改革要求

    编纂民法典是党的十八届四中全会提出的明确要求，对于实现国家治理体系和治理能力的现代化、维护最广大人民群众的根本利益、形成完备的社会主义市场经济制度体系、建设中国特色社会主义法制体系都具有重大意义。

    总体而言，现有草案内容相对成熟可行，不同意见更多涉及学理上的不同认识、某些规定的实践操作性问题，可以在进一步修改后提交全国人民代表大会审议。以下，我从民法总则定位、操作性等方面提出一些具体意见。

    一、关于民法总则的定位

    民法总则草案规定了民事活动的基本原则和一般性规则，具有统帅性、纲领性的特点，应做到体例科学、结构严谨，对民法领域相关法律做提取公因式的整合和整理。条文既可以为了保证体例内容完整，作出一般的高度抽象概括性规定，也可以为了发挥对司法机关的审判指导作用，作一些具体可操作性的规定。

    如草案第二章第二节监护制度，应当注意避免与婚姻家庭编的法律规定交叉重复；第八章民事责任制度，应注意与合同法的违约责任、侵权法的侵权责任等的衔接与区别，合同法和侵权责任法中均规定有连带责任、不可抗力免责等规则，民法总则的规定应该更具有统领性，起到“债法总则”的效果；一百零六条、一百零七条规定的无因管理和不当得利作为债权的发生原因，草案将二者放入民事权利章，且仅用两个条文，表述相对简单，建议适当扩充。

    二、可行性、操作性方面的建议

    法的生命在于实施，总则的内容应当有效地适应经济社会发展和全面改革的要求，规范要明确具体、具有针对性和可执行性，能够针对人民社会经济生活有效地解决实际问题，能够为未来的社会变化留出规范空间。建议如下：

    总则草案第一章第十条规定了三种指导司法机关“处理民事纠纷”的依据，分别是法律、习惯和公序良俗。但在审判案件中“处理民事纠纷”，也有可能依据行政法规或者地方性法规的某些规定，如对于不动产登记的规定等。而由于依据中的“习惯”不好确定，因此在实际审判很少运用。此外，审判机关在没有法律、法规可以依据时，实践中常常以“民法的基本原则”作为依据。因此，建议进一步明确将法规和基本原则作为司法机关审判的依据，在本条中增加“法规”和“民法基本原则”。

    草案第二章自然人一章中，第十六条规定了对胎儿利益的保护，这是民法总则的一大制度亮点。但在实务中，存在人工授精胚胎和试管婴儿的情形，对于这两种情形是否按照胎儿的权利来保护，建议加以明确。第二十三条规定了“利害关系人”可以申请法院认定不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为人。实践中，申请的“利害关系人”往往是为了自身利益而向法院进行申请，导致无民事行为能力人或者限制民事行为人的利益遭到侵害。实践中还出现过残疾人等权益受损却无人为其申请的情形。建议对 “利害关系人”的范围进一步细化，或者增加法院、其他社会组织也有权提出认定申请的有关规定。第二章第四节农村承包经营户作为自然人主体，实践中这方面主体的审判案例很少。农村地区案例最多的是宅基地使用纠纷，建议增加“宅基地使用户”作为一类自然人主体。

    草案第三章第五十八条规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。”但职务行为并不一定由法定代表人执行，建议扩大范围，修改为“法人的员工执行职务造成损害的，由法人承担民事责任”。第七十八条规定“营利性法人从事经营活动，必须遵守法律、行政法规”，现实中营利性法人也要遵守地方性法规的规定，建议将“法律、行政法规”表述为“法律、法规”。

    草案第四章对非法人组织进行了规定，但目前对其范围理解不够确切。有的意见认为是自然人、法人等民事主体制度的兜底性条款，也有的认为可以涵盖“ 家庭”“ 户”的范围，建议对此加以明确。

    草案第五章民事权利一章中，建议将既不是权利也不是虚拟财产的“民事利益”，如实践中遇到的工龄折算利益、拆迁的优惠购房利益等，作为民事权利的一种类型加以规范。第一百零四条规定将网络虚拟财产作为物权客体，“网络”一词限定了虚拟财产的涵盖范围，但有的虚拟财产不完全存在于网络，建议修改为“虚拟财产”。

    （本文作者为北京市人大常委会主任）