民主立法可以有效保障科学立法

图/视觉中国

    制定民法总则是全面推进法治中国建设的一件大事，是开启编纂民法典的重要基础，作为一名长期从事司法工作的全国人大代表，我非常赞同。特别是全国人大常委会采取了多种有效方式，广泛听取社会各界意见，必将制定出一部高质量的民法总则。我结合自己的学习理解和司法工作实践的体会，对民法总则草案提出以下修改建议，不妥之处请批评指正。

    一、关于基本原则

    民法的基本原则是民事主体从事民事活动和司法机关依法办案应当遵循的基本准则，是统领民法典的总的灵魂和基本精神。赞同草案在民法通则的基础上，结合我国新的实践进行的补充和完善。还有三条修改意见：

    （一）建议对民事法律适用规则进行补充。草案第十条是关于处理民事纠纷，应当依照法律和可以适用习惯的规定。一是建议在“处理民事纠纷”后，增加“和民事案件”。因为，民事纠纷从原告起诉并被法院受理时则转化为民事案件，增加处理民事案件更为周延。二是草案在“依照法律规定”的基础上，增加了“适用习惯”。但实践中存在既没有法律明确规定、也无习惯可以适用的情形。“法律—习惯—法理”的法律适用规则在我国司法实践中已被大家接受，能有效应对社会生活和司法实践中不断出现的新情况。同时，瑞士、韩国、日本等大陆法系国家也有类似规定。因此，建议增加规定“无习惯的，可以适用公认的民法原理”。

    （二）建议合并一般法与特别法的适用规则，避免出现不必要的重复。草案第十一条规定：“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。”该条明确了其他民商事特别法优于民事普通法的司法适用规则。而草案第七十二条、第八十条、第一百一十一条、第一百四十三条第三款又分别就法律适用问题做了规定，其内容与第十一条的规定重复。建议不再重复上述内容。

    （三）建议删除维护交易安全原则。草案第六条第二款规定：“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全。”但是，一方面，“交易安全”属于不太明确的概念，特别是在具体的司法实践中难以准确判定和把握；另一方面，“民事活动”不仅限于市场交易活动，还包括与交易无关的自然人之间的其他民事活动，不能要求民事主体在从事与交易无关的民事活动也要“自觉维护交易安全”。因此，建议这一款不作为民法总则的基本原则，可以考虑在合同法等民法分则法律制度中加以规定。

    二、关于民事主体制度

    草案对民事主体制度进行了一系列重大调整，修改完善了监护制度，充分体现了以人为本精神，也积极回应现实需求。现就监护制度提四条建议：

    （一）建议明确监护制度的基本原则。一是，草案第二十八条、第二十九条、第三十三条、第三十四条都涉及确定监护人应当遵循原则的问题，建议将上述内容作为一项基本原则单独规定一条：“监护人的确定、指定以及监护职责的履行，应当根据最有利于被监护人的原则，尊重被监护人的意愿。”二是，草案第三十五条规定：“原监护人被人民法院撤销监护人资格后，确有悔改情形的，经其申请，人民法院可以视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”但在实践中，如果新监护人已与被监护人建立了良好的信任关系，只是因为原监护人恢复资格，这种已经建立的良好信任的新监护关系就要即刻停止，这与尊重被监护人意愿的原则有冲突。因此，建议将该条的后一句修改为“经被监护人同意或者为保护被监护人利益确有必要的情况下，人民法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。”

    （二）建议删除父母与子女之间抚养赡养义务的原则性规定。草案第二十五条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”抚养赡养制度与监护制度是两种不同的制度，抚养赡养属于亲属法调整的内容，应当由民法分则中的亲属法进行规定。同时，第二十六条、第二十七条对未成年人和成年人的监护制度已经作出了明确的规定，故第二十五条无须再强调父母与子女之间的抚养赡养义务。

    （三）建议在无民事行为能力或者限制行为能力的成年人的监护人范围中增加“成年的兄弟姐妹”。目前，国家已实行全面二孩政策，将成年的兄弟姐妹列入成年人的监护人范围，有利于弘扬社会主义家庭伦理美德。建议延续民法通则的规定，在第二十七条中增加一项：“（四）成年的兄弟姐妹。”

    （四）建议加强对于未成年人监护的监督。从世界各国立法趋势来看，对未成年人的监护不应再被简单视为个人和家庭的私法关系，而是国家、社会与家庭的共同责任。当发生监护缺位或者监护权不当行使时，国家可以采取措施积极介入。目前法国、德国、美国、日本等国家均设立了相应的国家监护制度。我国的检察机关是宪法规定的法律监督机关，维护社会公共利益是检察机关的职责，同时，检察机关也有发现有关问题的便利条件。因此，赋予检察机关对未成年人的监护实行法律监督的权力，具有现实可行性。因此，建议在监护一节增加一条：“人民检察院有权对未成年人的监护实行法律监督。”

2015年5月30日，安徽省亳州八中小学部开展“亲子运动迎六一”主题活动。图/视觉中国

    三、关于民事责任制度

    草案第一百六十一条至第一百六十三条规定了几项免责事由，但未规定“自助行为”可以免责。自助行为是自然人的一种本能自我保护行为，也是公权力保护民事主体合法权益的补充，其存在具有广泛性、合理性。因此，建议在第一百六十三条后增加一条，将自助行为作为一项免责事由加以规定。

    四、有关文字方面的修改意见

    1.建议将第二十六条中的“其父、母指定的监护人不一致的，以后死亡一方的指定为准”改为“按照后死亡一方的指定确认”。

    2.建议将第三十四条第一款第二项中的“导致被监护人处于危困状态的”，修改为“导致被监护人利益受损或处于危困状态的”。

    3.建议将第三十七条第二款后一句中的“战争期间下落不明的”，修改为“战争期间或者在地震、泥石流等重大自然灾害、社会重大安全事故以及恐怖事件中下落不明的”。

    4.建议将第四十七条中的“其配偶再婚的，夫妻关系不自行恢复”，修改为“原夫妻关系不自行恢复”。

    5.建议将第七十八条中的“必须遵守法律、行政法规”，修改为“应当遵守法律、行政法规”。

    6.建议将第一百零八条第二款第九项“法律、行政法规规定的其他内容”，修改为“其他客体”。

    （本文作者为十二届全国人大代表、天津市人民检察院检察长）