发挥民法总则统领作用构建公平和睦社会秩序

    景德镇市人大常委会作为全国人大常委会法工委基层立法联系点，在2016年３月、７月和９月，围绕民法总则草案组织了三次集中讨论，根据综合收集到的意见，提出以下几点修改建议。

图/视觉中国

    一、关于草案基本原则方面的建议

    1.关于诚实信用原则。草案第六条第二款规定“民事主体从事民事活动，应当自觉维护交易安全”，“交易安全”放在总则中不妥当。交易安全是民法具体法律部门如商事法的具体原则，偏重于调整财产关系，对涉及人身关系的婚姻、亲属等领域则难以适用，故不宜提升到基本原则的高度，可以在其他相关分编中规定。

    2.关于民事纠纷裁判规则。草案第十条规定“处理民事纠纷，应当依照法律规定；法律没有规定的，可以适用习惯”，这里对习惯缺乏界定。有些明显违背法理的习惯，在没有法律规定的情况下也不宜在裁判中直接适用。风俗习惯在不同民族、区域间具有随意性、差异性和多样性，如不加以界定，易导致同案不同判的情况出现。建议对适用习惯的情形加以界定，规定“不得违背法理”，并对“公序良俗”作进一步阐明。

    二、关于草案民事主体制度方面的建议

    1.关于民事主体。草案没有对国家、集体经济组织进行规定。国家、集体经济组织作为民事主体客观存在，建议在民法总则中将其作为民事主体之一予以规定。

    2.关于胎儿权益的保护。草案第十六条规定“胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在”，“未存活”这一概念有歧义。一是容易让人误认胎儿出生前无民事权利能力；二是胎儿出生以后再夭折的易引发争议。建议修改为“胎儿出生时为死体的，其民事权利能力视为自始不存在”。

    3.关于监护制度。草案存在四个问题：

    一是第二十五条规定较为狭窄。监护不仅涉及父母与子女的关系，还涉及其他关系。该条款仅规定父母与子女的权利义务，放在民法总则监护制度首条似有不妥。建议将该条改为确定监护制度和监护人基本职责的内容。

    二是第二十七条兄弟姐妹没有被列入监护人人选。无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，特别是精神病人，往往终生未娶（嫁）、未生育子女，其父母死亡后，通常都由兄弟姐妹照顾，建议将兄弟姐妹列为监护人人选。

    三是第三十五条恢复监护制度的规定不合理。草案第三十四条对撤销监护人资格有严格的条件和程序，法院指定新的监护人后，被打乱的监护秩序已经恢复，不宜仅因“确有悔改”即恢复其监护人资格，且“确有悔改”难以认定，建议删除该条款。

    四是缺少临时监护、委托监护制度。当前，我国留守儿童问题突出，相当一部分被监护人长时间处于无监护状态。建议增设临时监护，由被监护人住所地的居委会、村委会、法律规定的有关组织或民政部门在被监护人脱离监护期间担任临时监护人；建议规定委托监护，该制度已为最高法院司法解释所明确；建议增加民政部门的监护监督职责，发挥民政部门的监护、监督主导作用。

    4.关于非法人组织。草案摒弃了“其他组织”的概念，未必妥当。“其他组织”一词因被大量广泛地使用，已成为中国特色社会主义法律体系中的一个特有概念。据不完全统计，我国共有71部法律、69部行政法规、63件司法解释使用了这一概念。为了更好地继承衔接，建议继续沿用，并建议该章删除法人的分支机构，增加列举乡镇企业、中外合作经营企业、外商独资企业、业主委员会等组织；完善责任承担条款，确立“双责任”体制，将团体的有限责任与成员或设立人的无限责任相结合。

    三、关于草案民事权利制度方面的建议

    关于人身权，草案第一百条没有写入个人信息权，落后于时代。我国现有的40部法律、200部规章都涉及个人信息保护，但仍管不住个人信息泄露，究其原因，是隐私权难以涵盖个人信息权。民法总则应明确个人信息权为私权，宣示其民事权利属性，培养公众尊重个人信息权的私法意识和民法感情。建议草案第一百条第一款增加“个人信息权”。

    四、关于草案民事责任制度方面的建议

    关于责任承担方式，草案没有规定不真正连带责任，不利于司法实践。不真正连带责任是请求权竞合的表现，背后往往存在数个法律关系，当事人同时诉至法院容易造成案由选择、法律适用等方面诸多困扰。这种情况不仅影响法官对基本法律关系的价值判断，也影响上网后裁判文书的检索，进而误导学术研究，影响到当事人诉讼策略的选择。建议增加不真正连带责任条款，并对责任承担方式作进一步完善。

    （本文作者为江西省景德镇市人大常委会副主任）