积极应对美国经济单边主义和“长臂管辖”

一、对美国经济单边主义的反制

美国近期奉行的经济单边主义，对我国相关合法权益造成了诸多实质影响和损害。为有效抵制此类影响、减少或挽回损失，建议我国相关部门（包括企业和个人）拿起法律武器，在以下四个战场，同美国单边主义开展法律斗争，最大限度地捍卫自身权益。

（一）“国际战场”

针对美国对我国（包括企业和个人）的单边主义行动，我方可在国际法框架下，在世界贸易组织等国际机构，对美方提起诉讼或仲裁。

首先，当美国的单边主义行动违反国际法时，我方可以利用相关国际法机制进行反制。例如，2017年，美国援引其《1962年贸易扩展法》第232条，单边启动对进口钢铁和进口铝的调查。2018年初，美国认定进口钢铁和进口铝冲击了美国的有关企业，并据此对进口钢铁和进口铝加征关税。

上述关税措施违背了世界贸易组织的基本原则，即：通过实施市场开放、非歧视和公平贸易等，实现世界贸易自由化。诚然，遵循国家安全优先准则，世贸组织在其贸易协定第21条中专门设有“安全例外条款”，允许世贸组织成员为维护其国家安全，在某些情况下采取必要措施。

美国在启动上述调查时也确以国家安全为借口，但根据其启动过程和背景可以判断出：其上述行动实为行使贸易保护。我方可以利用世贸组织争端解决机制，争取判定美方上述行动“不构成安全例外”，撤销所增关税，保障我方权益。

与此相似，美国根据其《1974年贸易法》于2018年针对进口光伏产品和大型洗衣机启动的“201”贸易调查，以及根据该法于2017年针对中国技术转让、知识产权和创新法律与政策启动的“301”贸易调查，都可能构成对世贸协定相关原则和条款的违背。我方应及时进行分析评估，在世贸组织框架下，运用法律武器，维护我方利益。

除世贸组织外，视具体案情，我方还可利用其他国际合作机制，如《解决国家和他国国民之间投资争议公约》及据此设立的解决投资争议国际中心、亚太经合组织及其争端解决机制等，对美方启动争议解决程序，维护我方合法权益。

其次，在运用国际法防御性地保护我方权益之外，我方还可以在特定情形下，依据国际法，对美方采取积极主动的进攻。例如，由于稀土是制造高科技武器的重要原料，根据上述“安全例外条款”，我方可以为保护国家安全利益，限制甚至禁止稀土出口，对美国单边主义形成有力反制。

（二）“美国国内战场”

我方还可在美国相关法院对美方涉事者（美国联邦政府或其有关部门、州政府或其有关部门、企业或个人）提起诉讼，争取最大限度保护我方权益。

2019年5月15日，美国政府将华为及其关联企业列入美方“实体清单”，禁止华为从美国企业获得元器件和相关技术。对那些已与华为或其关联企业签订供货合同的美国企业，该禁令将导致其不能履行与华为（或其关联企业）的合同约定，构成违约；对已与华为确立合作意向但尚未签订合同的美国企业，该禁令则意味着损失潜在客户和潜在收益。

对上述违约企业，华为及其美国子公司可以依据合同法，在美国相关法院起诉，要求其作出相应赔偿，不仅赔偿华为的直接损失（如因购买替代元器件而多付的价款），而且赔偿华为的可期待利益（如制成手机整机、完成销售后可以最终获得的利润）。根据美国合同法及大量相关判例，华为有较大可能胜诉。虽然美方企业可能以政府禁令为由，寻求免责，但根据美国法律，政府禁令通常并不构成“不可抗力”等免责事由，因而法官有可能判决美方企业违约。

在美国提起诉讼通常有以下优势：一是其实体法已比较成熟；二是其法律程序相对完善、透明；三是其法官的专业素养和独立性较高，较少受到美国政府或社会舆论影响；四是其律师职业已相对完备；五是其社会对法律权威的认可度较高。我方在美国诉讼，不仅可以拥有公正的法官和称职的律师，在较成熟、完善的法律体系中获得公正的裁决，更可以在胜诉后，获得相对高效的执行。

在合同之诉外，华为及其美国子公司还可以直接对美国政府或其相关部门提起“妨碍经济关系”的侵权之诉，要求其赔偿因无法与上述违约企业（甚至尚未签订合同的企业）顺利交易而遭受的损失。对此国内还没有认识。如积极利用这一特定的侵权法诉因，我方不仅可能获得对所受损失的救济（以及停止上述妨碍的禁制令），还可能让美国政府（当然，前提是要能解决主权豁免问题）承担侵权赔偿责任，从而有力地打击其经济单边主义行径。

（三）“我国国内战场”

如果美国涉事方系在华投资企业（无论合资、独资，还是其他形式），因而受我国法律管制，我方也可在国内法院对其提起诉讼。在我国国内进行诉讼，可以利用我方一定程度的主场优势，包括对法律体系和文化环境更加熟悉，语言优势，无需长途奔波，诉讼费用大大降低等，因而可为维护我方权益提供更好的保障。

对其他美国涉事方，要在我国国内对其提起诉讼则较为困难。鉴于我国法律制度已日益完备，综合国力已极大增强，我们建议适时探索建立我国“长臂管辖”制度，以此加强对我国涉外利益的保护。近年来，美国已将该制度扩展适用于外国当事人，只要认定其与法院之间存在“最低限度联系”，即使其不在美国境内，也允许法院根据美国法对其作出审理、裁决。

我们可以借鉴美国的经验做法，依据外国涉事方与我国当事人之间的“最低限度联系”，对其行使司法管辖，允许我国当事人在国内对其提起诉讼。凭借这种“长臂管辖”，之前与华为签有合同的美国企业，即使在我国没有任何形式的投资，甚至从未踏足我国境内，也可被纳入我国国内法的管制，接受我国法院的裁决。在中美经贸摩擦的大背景下，这一制度安排既可以为我国涉外利益提供切实保障，又可以在司法主权上形成与美国的对等，有力地反制美国单边主义。

在我国法院维护我方涉外利益的另一重要途径是：根据具体案情，在国际商事法庭对外方提起诉讼，由法庭依据相关国际法作出裁决。2018年6月，最高人民法院根据中央全面深化改革领导小组意见，分别在深圳、西安挂牌成立了第一和第二国际商事法庭。作为集中受理平等商事主体之间国际商事纠纷的专业法庭，这无疑为保障我国海外利益、抵制美国单边主义提供了新的重要场所。

除法院诉讼外，我方还可以在国内相关仲裁机构，申请对美方进行仲裁。因其程序更加快捷高效、专业化与国际化水平较高、当事人自主权较大、保密性较强等优点，仲裁可以成为维护我方合法权益的重要手段。

（四）“其他国家国内战场”

在适当情形下，我国当事人还可以选择在其他相关国家，提起针对美国企业或个人的诉讼或仲裁。例如，由于华为及其关联企业因美国企业停止供应元器件或技术而遭受损失，华为可以通过其在法国、德国、英国、瑞典等国设立的分支机构，对美国相关企业发起法律攻势，依据上述国家的国内法或国际商事规则，要求美方作出赔偿。

基于共同或相近的法律原则，华为在上述国家的诉讼或仲裁有可能获得足够的支持，形成遍地开花、让美方四面受敌的局面。由于这些国家的法律体系较为完备、在国际上法治美誉度较高，我国当事人如能获胜，势必会增加针对美方的国际舆论压力，放大其违约成本，对美国单边主义形成较为有力的反制和遏止。

二、妥善应对美国“长臂管辖”制度及其法律风险

（一）美国的“长臂管辖”制度

“长臂管辖”起源于美国民事诉讼，是其属人管辖中的一项重要制度。该制度在法理上迥异于其他国家，在实践上极大地拓宽了美国的司法管辖范围，受到了很多国家的质疑。但是，由于其依靠的是二战以来美国在全球经济和相关事务中“说一不二”的领导地位，该制度日益频繁地被美国运用于跨国诉讼中，极其有效地维护了其本国利益。

“长臂管辖”最初仅限于美国国内法层面，主要作为一州法院对他州居民行使司法管辖的依据。随着与外国当事人法律纠纷的增多，美国法院开始援引“长臂管辖”制度，根据所谓“后果”原则与“最低限度联系”原则，对外国当事人（即使其从未踏入美国）行使管辖权。根据“长臂管辖”制度，只要外国公民或组织被认定与美国存在某种直接或间接的最低限度联系、在美国境内造成了一定后果，即使该公民或组织本身并不在美国境内，就有可能触发“长臂管辖”，从而被迫接受美国国内法的适用和制裁。

总之，美国法实际上已经成为某种意义上的国际法，不仅直接制约了相关外国当事人的利益，而且对相关国家的司法主权造成威胁甚至侵害。

（二）美国适用“长臂管辖”制度的主要情形

1.美国出口管制法

美国通过其《出口管制法》《出口管制条例》等管理大多数商品的出口。据此，任何美国出口商品（使用美国技术和软件生产的国外商品）的外国购买者均不得向伊朗、古巴等受制裁国家出口或再出口，否则将受到严厉的行政甚至刑事处罚。

美国于2018年12月要求加拿大扣留、引渡在加拿大转机的中国公民孟晚舟，就是美国近期借助“长臂管辖”、实施上述法律法规的一个极端例证。虽然美国出口管制法属于其国内法，且孟晚舟拥有中国国籍并身处第三国（加拿大），但在美国法院看来孟晚舟所在公司或其本人的行为（所谓“对伊朗出口受限商品”）违反了美国的出口管制法律法规，该法院便可以对孟晚舟行使“长臂管辖”，根据美加引渡协议要求加拿大对其实行扣留。

2.美国银行管制法

借助“长臂管辖”，美国还经常在金融监管领域对国外金融机构进行处罚。目前，我国工商银行、建设银行、农业银行、中国银行、交通银行、招商银行等都已在美国开设了分行，显然已具有“最低限度联系”，美国因此可对上述银行的总行（甚至其在我国的其他分行）行使管辖权，使其受制于人、陷于被动。综合而言，美国在银行管制领域行使“长臂管辖”的案件主要有三类：

（1）根据美国《爱国者法案》扣押银行资金

“911”事件后，美国出台了《爱国者法案》，从反洗钱角度强化对金融机构的监管，对涉嫌资助恐怖主义的资金交易进行遏止和打击。该法第317条规定：如外国公民或根据外国法设立的金融机构参与洗钱活动，只要对其依照《美国联邦民事诉讼规则》或所在地法律送达诉讼文书，美国法院即可对其行使“长臂管辖”。其第319条规定：如涉事资金存放于外国银行的境外账户但该外国银行在美国境内的金融机构设有联行账户，则该资金可被视为存放于该联行账户，美国主管机关可直接对该联行账户进行冻结、扣押或没收。

根据该法案，中国银行的资金就已被多次扣押。例如，2009年8月，美国司法部以北京分行客户王涛等人从事电汇欺诈为由，向马萨诸塞州联邦法院申请扣押令，将王涛等人在北京分行的存款视为存于纽约分行联行账户中的资金，扣押了后一账户中的近120万美元。我国其他银行也遭遇过类似问题。

（2）根据《纽约州民事诉讼法》进行取证、冻结财产等

根据《纽约州民事诉讼法》第5225节规定，美国法院还可以在针对我国客户的民事诉讼中，要求我国银行在美国的分支机构承担送达、取证、财产保全等司法协助义务。例如，在古驰诉李卫星（音）案中，2011年8月，美国法院判令中国银行必须提交被告账户资料。由于拒绝履行，中国银行自2015年12月8日起被处以每日5万美元罚款，虽然期间向美国法院提交了中国人民银行及银监会的立场文件，但未获认可。中国银行最终选择了屈从，提交了来自中国境内的7000多页相关文件。

在蒂梵尼诉布鲁斯·福布斯等案中，2012年5月，美国法院判令中国银行、工商银行和招商银行的纽约分行冻结被告账户，裁定原告从中国银行直接获取被告账户信息，通过《海牙取证公约》调取工商银行和招商银行掌控的资料。

（3）根据科勒案，要求承认、执行外国判决或仲裁裁决

2009年6月，美国纽约州上诉法院在科勒诉百慕大银行案中，延申适用《纽约州民事诉讼法》第5225节，判定债权人可以要求外国银行在美国设立的分支机构，跨境执行（而不仅是冻结）其客户的财产。在实践中，该案已被多次用于要求承认、执行外国判决或仲裁裁决。

例如，2010年，韩国三善公司曾援引科勒案，向美国法院申请承认、执行一项英国仲裁裁决，要求中国银行等6家中资银行的纽约分行等提供大连东展集团等被告的账户信息并移交其财产。在此案中，原告并非美国企业，其仲裁裁决也并非出自美国仲裁机构。因此其对科勒案和美国“长臂管辖”制度的援用也更具争议性，倘若推而广之，势必造成规避、架空《承认及执行外国仲裁裁决公约》等国际规则和惯例的问题。

3.美国《海外反腐败法》

1998年，美国对其《海外反腐败法》作了修改，将其扩大适用于任何在美国以直接或间接方式贿赂外国公职人员的外国企业及人员。由此，外国企业及人员的“任何触及美国领土的贿赂行为”（包括但不限于使用美国银行或邮政系统）都足以构成美国“长臂管辖”制度所要求的“后果”和“最低限度联系”，致使该企业与人员遭受美国政府的制裁。2018年12月，前香港特别行政区民政事务局局长何志平就因为通过美国银行系统向非洲国家政府官员支付部分贿款被判决有罪，接受处罚。

（三）几点对策建议

针对美国“长臂管辖”制度给我国公民和组织带来的多种法律风险，建议应在下列方面作出积极应对：

1.在美国国内法领域

面对美国法院主导的诉讼，应援引美国宪法和美国已经加入的相关国际条约，提出积极抗辩，包括但不限于：（1）要求美国法院遵循其宪法确立的正当程序原则，对我国涉事企业和人员遵照《海牙送达公约》完成送达，遵照《海牙取证公约》完成取证，遵照《承认及执行外国仲裁裁决公约》向我国相关法院申请对外国仲裁裁决的承认与执行。（2）从科勒案本身的争议着手，抗辩该判例有悖正当程序原则、有悖美国《承认及执行外国仲裁裁决公约》和其他相关国际规则与惯例。虽然存在不利因素，但对一贯标榜公平正义的美国法院，以美国宪法和现行国际法为依据提出积极抗辩，仍是有力的应对手段。

2.在合规实践领域

必须尽快加强对我国相关企业和个人的法律指引与培训，包括：（1）通过制度化、常态化培训，使其充分重视、尽量掌握美国“长臂管辖”制度及其典型案例的主要内容和警示意义。（2）加强日常法律监管，确保其实行合规经营。（3）如遭遇诉讼，积极动员外部法律团队和内部法务部门，做出积极有效抗辩，切勿坐以待毙。

3.在我国国内法领域

应当尽快加强我国相关法治建设。经历40多年改革开放，我国已越来越多地面对与美国当年类似、需要针对非我国居民的被告（包括外国企业和个人）实行“长臂管辖”的情形；我国目前的综合实力也已足够强大。建议有关部门尽快开展相关准备，适时启动中国版“长臂管辖”制度建设，作为保护我国企业和公民利益、反制美国相关做法的有力手段。

本文为《人大工作研究》2020年第58期