高等学校章程地方立法可行性分析及具体建议

    近十几年来，教育学界和法学界先后展开了高等学校制定章程相关问题的研究，特别是在2006年《吉林大学章程》发布和2011年教育部《高等学校章程制定暂行办法》（下称31号令）出台之后，出现了两次关于章程的热议。截至目前，在章程的性质、功能、内容、制定和修改程序、中外高校章程的比较、章程存在的问题、原因及解决方法等方面都有了集中的论述。关于章程的定位，目前观点比较一致，章程对外应当是厘清大学与举办者等外部主体关系的契约,对内是学校的“宪法”，和国家宪法的基本内容一样，应当至少规定基本原则、成员权利、组织机构（至少包括校级和学院级）和制定与修改程序，章程应该是“组织法”、“权利法”和“程序法”。但是目前出台的章程普遍存在着两个突出的问题，一是内部“软法”的性质使其无法有效厘清与外部的关系；二是关于内部治理结构等的制度设计过于宏观，缺乏可操作性。针对高校章程存在的第一个问题，有人在了解到国外和香港的许多高校都是通过立法来进行章程制定的情况后，很自然地提出对我国高校章程也进行立法，使其进入正式的法律体系，由权力机关——人大或其常委会来界定高校和其他主体的边界，对地方高校而言，就是要通过制定地方性法规来实现地方大学章程的“法律化”。对于第二个问题，很多文章从借鉴国外大学治理结构的角度提出了建议，但是很少论及原因。本文试图从学校作为章程制定主体其本身的利益局限性出发，指出在本来可以有所作为的内部权力运行等制度设计中学校也存在缺乏写入有可操作性的“组织”、“权利”、“程序”条款动力的可能。并在此基础上提出，高校章程地方立法化，不仅对厘清高校与外部主体的边界有益，而且对通过立法程序促使学校制定质量更高的章程也会有“倒逼”作用。这一论述过程就是对高校章程地方立法进行可行性分析的尝试，在可行性分析基础上，笔者对地方人大或其常委会在立法资源稀缺的情况下对高校章程进行立法也提出了一些具体的工作建议。

    一、关于高校章程地方立法的可行性分析——章程制定存在的问题通过地方立法解决的可能性

    从目前高校章程制定状况的调研座谈和学者的文章中总结出的问题主要有：章程的法律地位和学校的法人主体地位不明确，章程法律效力低，不能有效厘清学校和外部主体，尤其是和政府之间的关系；高校成员权利规定得笼统模糊，没有规定具体的具有可操作性的利益保护机制和权益救济机制；组织机构没有按照教育部31号令的要求写明组成原则、负责人产生机制、运行规则以及议事程序等；章程本身的制定和修改程序规定得过于简单，有权表决通过章程的学校最高权力机构缺失，影响章程“合法性”地位的获得。经过下文分析，笔者认为，这些问题通过地方立法都能得到一定程度的解决。

    （一）地方立法能够从根本上解决高校章程的法律地位问题

    在法律地位上，和国外很多公办高校具备公务法人或者行政法人的地位不同，在我国公办高校只是私法意义上的“法人”，强调的是其作为民事主体独立承担民事能力的资格。关于高校在行政法意义上的主体资格，目前只能按照行政许可法、行政处罚法和学位条例等的规定，将其视为在学位授予等相关法律、法规明确授权的范围内“具有管理公共事务职能的组织”，在法律、法规授权的范围内可以代表行政机关作出行政许可或者行政处罚等行政行为并以自己的名义承担责任，充当行政复议中的被复议人和行政诉讼中的被告。有的学者据此认为章程是具有普遍约束力的抽象行政行为，笔者认为在法律法规明确授权范围内可以这样认为，但是除了被授权事项之外，高校就是一个 “私法”主体，虽然他的章程对内是“最高纲领”，但是本质上他就是规定自身内部运行的一个规范，不应当认为其属于国家正式的法律渊源。

    在学理上一般认为高校章程是学校成员和举办者——政府之间的契约，是双方都必须遵守的合同。但是在诉讼中，现在还没有因为政府或者高校违反章程规定而判决其承担违约责任的案例，事实上这种情况是不太可能出现的。公办高校的举办者是政府，大部分办学经费来自政府的拨款，校长是党委任命的，实行的是党委领导下的校长负责制，这些都在一定程度上决定了即使政府违反了高等教育法等国家正式法律法规规定，违背了当初和学校签订的契约——高校章程，侵犯了高校办学自主权等权利，高等学校内部的任何机构和它的法定代表人——校长都不太可能启动一个程序将其告上法庭，通过诉讼渠道去实现高等学校不被干扰、自主办学的权利。

    根据现有理论研究和实际情况来看，现代大学制度的建设首先要解决高校办学自主权的问题。解决思路一般是两个，一是解决高校公法人的主体资格，明确赋予其公务法人的地位，将代表政府行使管理权的教育行政部门的权力直接划归高校，将高校变为一个行政主体。这种思路主要是通过解决高校的法律地位问题来解决高校的办学自主权问题。二是通过立法将高校章程升格为正式的法律，使其具有硬性的法律效力，由权力机关在章程中明确政府和高校的关系。这种思路主要是通过解决高校章程的法律效力问题来解决高校的办学自主权问题。从目前的情况来看，要实现高校公法人化，需要变更国家法律层面上的顶层制度设计。新制定准备交深圳人大常委会审议的《深圳大学条例》，其亮点就是将深圳大学的性质由事业单位变为类似于国外公务法人的“法定机构”。按照《立法法》的规定，特区所在的省、市的立法经过授权具有相当于国家法律的效力，其对大学法律主体地位的突破具有不可复制性。对于不具有特别授权立法制定权的普通省份，通过省人大或其常委会审议，将一所高等学校的内部章程升格为一部具有全省普遍约束力的地方性法规，将是更可行的方案。

    通过地方立法，使章程具有法律效力，也能够为高校这一组织的成员提供合法的权利救济依据。在我国法律体系中，地方性法规是位阶仅次于法律、行政法规的“硬性”法律，是诉讼中的合法依据（政府规章不是）。近年来涉及到学生被退学及未被授予学位资格等的行政诉讼，引发了关于师生权益救济机制的讨论，这些讨论暴露了高校章程关于内部组织成员权利救济规定缺失的问题。高校组织成员的权利保障和救济的规定是国内外章程的必备内容，一般会作为独立的内容详细规定，或者将其放在机构程序运行中具体体现。我国大学的章程一般对此规定得非常笼统，权利保障部分基本是列举式地宣誓一下教师和学生各自的权利，权利救济部分一般也是概括式地规定学校设立申诉机构，一旦发生纠纷，章程根本没有可以操作的处理条款。目前没有写细的很大原因也是因为章程的法律效力不够，不能直接用来作为诉讼依据。如果对章程立法，将学生和教师等组织成员权益维护的具体内容和权益受损之后的处理程序写入，作为未来相关争议解决的合法依据，不仅会为包括师生在内的高校成员的权利救济提供更加有力的保证，也会促使学校有更高的积极性去写实这部分内容。

    （二）地方立法可以通过精细的程序要求和严格的项目遴选机制倒逼高校进行更优质的制度设计

    有一些论述认为制定章程具体程序规范的缺失造成了学校相关利益群体不能充分参与章程的制定，并最终导致章程关于内部治理结构规定的缺失，这种说法是有一定道理的。我们总是假定学校作为一个独立的利益主体，想解决包括外部关系和内部机构运行等很多问题。其实，相比于对厘清自身与外部的关系，保证高校办学自主权的积极性，高校对改变内部机构运行的积极性并不高。这是因为目前的章程制定的整个过程还是校内行政权力主导的，校内行政部门代表的学校在校长是由举办者政府任命、办学质量的评估也缺乏政府之外第三方权威机构参与、办学还要依赖政府拨款的状况下，对改变现有内部机构运行、让学术来分权、让教职工代表大会发挥作用等制度是没有利益驱动的。从2011年至本年度，教育部先后发布了《学校教职工代表大会规定》、《高等学校章程制定暂行办法》、《普通高等学校理事会规程（试行）等规章。从这些规章的内容来看，对推进高校内部治理结构现代化，反而是教育行政部门比较有积极性。虽然教育部31号令规定了章程起草委员会的代表性和章程制定过程中征求各方意见等要求，但是从实际情况来看执行得并不好。所以，在提升高校章程质量的问题上，相对于目前的强调高校作为一个整体的权利，更重要的应该是强调高校相关利益群体各自的权利，要保证利益群体特别是学术组织和教职工对章程制定的深度参与，并在这一过程中真正发出各自的声音，才是保证章程质量必不可少的要素。

    从章程产生的合法性来说，作为大学 “宪法”的章程的制定，和自然法学派的社会契约论描述的国家产生过程如出一辙，高等学校的成员为维护高等学校这一组织的正常运行，根据意思自治原则，自愿将部分私权让渡于组织行使，这样大学章程就成了共同体成员通过民主协商而达成之契约。要制定这样一个契约，就要有一个合理的程序，让共同体成员能够充分发表意见，在此基础上形成合意。这个过程应当包括广泛的公开征求意见和讨论，最重要的是经过学校的最高权力机关表决，这是章程“合法化”的一个必不可少的程序。按照教育部31号令的要求，大学章程的制定在校内至少需要经过教职工代表大会讨论、校长办公会议审议、党委会讨论审定、法定代表人签发的程序，对表决的内容却没有进行规定，这不能不说是章程“合法化”的一个重大的制度瑕疵，这可能和目前哪个部门是学校的最高权力机关尚存有争议有关。从高校的特殊性质出发，湛中乐教授提出成立由教师、学生、学术代表、行政管理人员、党委、政府机关等各个利益相关方的代表组成的联合代表大会作为学校的最高权力机关，负责表决通过章程，此种制度设计目前看来是使章程“合法化”的最合理的安排。

    地方立法解决这个问题的优势在于，其作为地方权力机关对高校与政府的关系和高校内部权力分配具有利益无涉的中立性和超脱性。同时，地方立法相对完备的立项遴选程序，只有质量高、解决实际问题、严格按照地方立法设定的程序制定的章程才能进入立法程序，这样就能倒逼学校严格按照程序制定章程，并提报高质量的章程，避免高校在章程制定中的应付了事“走过场”。 

    二、对章程进行地方立法的具体建议

    在通过地方立法保证章程质量的思路下，有两套具体方案可以考虑：

    （一） 以程序性条例为引导，分期分批通过高校章程

    由于程序在先的自然逻辑顺序，可以考虑将章程制定的程序先抽离出来，通过一部主要规定章程制定和修改程序的地方性法规。在其中对章程制定的表决程序进行规定，保证章程制定和通过的合法性。对章程制定通过的具体程序进行精细化设计，保证相关利益主体的深度参与，扭转目前高校章程对内部机构等制度设计因为缺乏利益驱动而过于宏观等状况。要求每一部高等学校章程都准备详尽的立项论证报告，说明其内容的完备性和独创性，将合法的制定程序也作为报告的一部分，交由人大的专家组成员严格进行项目论证，论证不合格的章程不列入立法计划项目，利用高校对理顺外部关系的积极性，以“项目竞争”的形式，来倒逼高校提升章程质量。在这种制度设计下，只要有一家高校制定出一部质量高的“模板”章程，规定出带有突破性和具有可操作性的内外部关系、组织运行、权利保障和救济等内容，就可以作为其他省属高校的榜样引导，带动一批优质高校章程的出台。目前我省还有33家本科高校要通过章程，为了节省立法资源，时间上可以考虑将其安排在年初审议任务较轻的二月份和四月份的例会，形式上可以通过打包方式集中几部章程进行集中审议。近年来地方人大及其常委会的法规立项论证、引入第三方评估和立法项目的年度科学分布等工作方式的改进可以为高校章程立法提供制度支持。

    （二）制定一部统一的《高等学校章程制定促进条例》，将共性内容纳入其中

    我省公办省属高校面临的问题是具有高度共性的，将所有高校章程制定中需要解决的共性问题抽离出来进行统一的制度设计，将这些内容和章程制定的程序要求放在一起做成一部我省《高等学校章程制定促进条例》。这种思路对于节省立法资源，提升章程地方立法效率是最有利的。这种做法的难度在于地方权力机关要在充分了解高校的特点和发展规律的基础上，对高校的共通问题统一进行科学的解决制度设计。为了保证立法质量，这项工作可以考虑引入系统深入了解高等教育规律的教育专家的作用，委托专家或者专业机构立法。由立法机关委托专家的好处在于，专家的专业意见能够通过地方权力机关，在不受校方干涉的情况下落实到法规中。

    其实，高校章程制定中存在的问题有相当一部分还有赖于高等教育顶层制度设计的补全和改革，比如高校的公法人地位的确立、校长的选拔、教育质量评价体系的改变等。但是通过地方立法提升高校章程的法律地位，在现有体制框架下认真进行内部治理结构设计，对于保证高校办学自主权，推进现代大学制度建设，还是有现实意义的。

    （作者系黑龙江省人大常委会立法学会会员）