关于医药卫生领域反商业贿赂问题的几点思考

        看病贵以及医药卫生领域一些不当行为被公开批评后，医药卫生行业被列为国家治理商业贿赂的重点领域。有关医药领域商业贿赂典型案例、表现形式、危害性和成因分析的文章较多。各方面见仁见智，意见不一，但公认在药品（含医疗仪器设备、医用耗材）的生产、销售、消费等环节都不同程度存在问题，治理难度很大。
        目前发生在医药卫生领域的商业贿赂现象基本为两类，一类是在医疗机构、药品企业在进行基建工程、公用设施采购过程中发生的贿赂行为，是各行业的共性问题；另一类则是在医药卫生领域所特有的。本文所讨论的主要指这些特有问题。
        笼统地讲，治理商业贿赂需要从多方面入手。如加强宣传教育，树立守法诚信的经营理念；制定从业人员行为准则和职业规范；建立机构的自律机制和监管，推行反商业贿赂承诺制等。本文主要针对医药卫生领域在反商业贿赂问题上一些存在争议的问题，谈点看法。

        一、有关完善相关法律规范的几个问题
        1、立法方面问题。社会上对我国有关反商业贿赂法律制度不够完善有一些批评意见，笔者认为此问题大体还是有法可依的，目前涉及反不正当竞争和反商业贿赂方面的法律及其法律规范性文件有：反不正当竞争法、关于禁止商业贿赂行为的暂行规定、刑法、药品管理法、执业医师法、公司法、合同法、会计法及企业会计准则等。但是，相关的立法有缺欠，存在一些不清晰、不完整等问题，需要予以完善。如《反不正当竞争法》是1993年颁布的，当时我国正处于向市场经济体制转轨期，社会上出现的不正当竞争行为或者商业贿赂的形式远没有今天这么复杂，因此对有些问题规定得比较简单；如《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》为部门规章，法的位阶或者效力等级低，其约束力与管辖范围受限，如果缺少更强有力的上位法支持，管束商业贿赂行为显然是不足的；再如根据民法通则，违法行为若损害他人财产权利的应当承担民事责任。在商业贿赂问题上，受害方是被不公正排挤出去的企业和因支付商业贿赂的成本而购买高价产品（或服务）的消费者。在医药卫生领域，商业贿赂成本的绝大部分被转嫁给患者和财政（支付城镇职工医疗保险资金和资助农村新型合作医疗资金），目前我国的反商业贿赂的法律规范尚没有涉及损害赔偿问题，是否应当进行赔偿以及如何进行赔偿都需深入研究。
        此外，还有几个与其立法相关的问题需要探讨：
        关于商业贿赂的主体。据资料显示，世界上许多国家和地区为维护市场经济公平竞争的社会环境，相关的立法对关于商业贿赂主体，一般只强调其中的一方为“经营者”，如果没有经营者，贿赂的性质就不是商业贿赂。同时，在立法中不刻意区分受贿方的身份，而强调商业贿赂的行为主体具有普遍性，即经营者和与经营活动密切相关的任何法人、其他经济组织或者自然人。也就是说，不管你是什么所有制机构、事业、企业、政府、任何团体及其成员，不管贿赂财物数量的多寡，只要其牟取不正当利益的行为危害公共利益即属违法行为（其中包括违反会计法、税收法等多重违法），当达到一定数额就属于犯罪。
        德国《反不正当竞争法》称商业贿赂主体为“行为人”；新加坡《预防腐败法》称之为“代理人”，规定“代理人为自己或他人的利益，非法接受、索取或同意接受、意图索取他人作为诱金或酬金的报酬，从而以作为或者不作为的形式，实施于其委托人的事务相关的行为，不管目的是否实现，均构成腐败性交易罪”；香港《防止贿赂条例》规定，任何人士向政府雇员或者公共机构提供任何利益都属违法（这里所指“利益”指报酬或佣金、礼物、任何职位或契约、借贷、代支付或免除任何借贷、任何服务或优待，执行或不执行任何职责等）。目前，我国刑法对受贿主体的规定过于局限，脱离社会实际。因此全国人大常委会第六次修订刑法，拟将商业贿赂犯罪主体扩大到公司、企业以外的其他单位与工作人员。相信刑法修正案被通过后，医疗卫生机构与医务人员在商业贿赂中的主体身份将不再是问题。
        关于“折扣”。医疗机构中购买药品、仪器设备、医用耗材等方面的折扣现象较为普遍，是医疗机构的重要收入之一。《反不正当竞争法》以及其他规范性法律文件认为，折扣是指经营者为了推销商品或者购买商品，在销售商品或者购买商品时，给予对方的价格优惠。我国的法律规定交易的双方以明示入账的方式给予对方折扣是合法行为。目前关于医药卫生领域治理商业贿赂的讨论中，一般多强调回扣与折扣两者的不同性质，而对如何把握折扣的政策界限问题研究得不够。建议国家在修订《反不正当竞争法》时，借鉴国外成功的立法经验，对折扣的给予方和接受方分别制定更具体的行为规范。
        从折扣给予方来看，一些市场经济国家为避免对公平竞争环境的破坏，对折扣的数量、种类和条件都有相应的限制，防止经营者不受限制地随意提供折扣，从而导致经营者之间形成“折扣竞争”。因为这种竞争不是真正的价格竞争和服务质量的竞争，其实质也是一种不正当竞争。如美国的《克莱顿法》规定：“商人在其商业活动中，不管商品是否授予专利，商品是为了在美国国内、准州内、哥伦比亚特区以及美国司法管辖权下的属地及其区域使用、消费或零售、出租、销售或签订销售合同，是以承租人、买者不使用其竞争者的商品作为条件，予以固定价格，给予回扣、折扣，如果该行为实质上减少竞争或旨在形成商业垄断，是非法的”；德国1933年制定的《折扣法》规定折扣的数量不得超过3%，折扣的条件只限于消费者日常所需的用品，折扣的种类为三种（现金折扣、数量折扣和服务折扣），消费者只能同时享有其中的两种。不难看出折扣尽管是合法的，但也是受限的，折扣率往往被限制在很小的范围内，不像回扣率那样没有限制。虽然我国的现行法律将是否明示入账作为划分是合法折扣还是非法回扣的界限，但是从反不正当竞争行为的本意来看，两者都未鼓励在商品或者服务的质量上下功夫，都不利于维护正当的竞争秩序。
        从折扣的接受方来看，1992年我国财政部发布的《企业财务通则》第29条第2款明确规定：“企业发生的销售退回、销售转让、销售折扣冲减当期营业收入”。《企业会计准则》规定：“销售退回、销售转让、销售折扣作为营业收入抵减项目记账。”但在实践中，许多机构没有建立规范的账户，在实际操作时不易区分是回扣还是折扣。即使明示入账，也仅仅将折扣款根据自己的需要记入“其它收入”等可以自由支配的财务科目内，用于基建、买设备、发奖金等。对医疗机构这些事业单位，按照有关规定，不须缴纳营业税，服务价格多由国家制定，缺少相应的成本核算，其会计账目往往是收支帐。医疗机构的折扣所得是否能冲减当期的服务收入、降低医疗服务的价格、减轻患者的医疗负担更是一笔糊涂帐。因此，医疗卫生机构的折扣所得应如何记账和使用也需要进一步规范。
        关于赞助或资助问题。药品企业（含医疗仪器设备、器械、医用耗材）采用各种名目赞助、或者资助医疗机构也是普遍现象。如何评定其性质，颇有争议。不少医疗系统人员根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》，认为赞助是企业自愿提供的，也是合理合法的，既不属于不正当竞争，更不属于商业贿赂。而药品行业对此看法则大不同。前不久我们曾对医疗服务、药品价格的形成机制问题进行了专题调研。据反映，由于药品产业的产能严重供大于求，可替代产品或者同一产品的生产厂家众多（全国5071家医药企业中4160家已通过GMP认证），医疗机构已成为垄断买方市场的支配主体。因此，在药品在销售过程中，按照“潜规则”不得不支付折扣、回扣。即使药品销售通过了招标采购，要想使购销合同落实，还需要对三个环节进行攻关。特别是医疗机构、学术团体、行业组织往往以院庆、举办培训班、出国考察、宣传费等各种名目索要赞助。药品企业为不自断生路，表面“自愿”、其实“无奈”，不得不忍痛支付这些难以预测的“隐性成本”。同时，我们也了解到不少药品企业因利润低，无力进行技术改造，采取不当措施甚至违法手段降低药品生产成本，如对药品主药进行低限投料，对药品生产的辅料使用伪劣品，像“齐二药”问题就是典型事例。再者，当合格药品在医生使用的过程中，也会有极少数特殊体质的人会出现过敏等各种不良反应，为解决这个问题，许多国家规定制药企业应提取药品销售额的一定比例建立药物风险基金，对发生严重不良反应的药品使用者进行赔偿。这种做法值得我国借鉴，药品企业如果有钱，显然更应用在这些方面。
        医疗卫生机构是法定的受赠单位，但解读《中华人民共和国公益事业捐赠法》还须准确把握其法意和各项要求。例如该法第4条规定“捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或者变相摊派，不得以捐赠为名从事营利活动。”第17条规定“公益性非营利的事业单位应当将受赠财产用于发展本单位的公益事业，不得挪作他用。”第19条规定“受赠人应当按照国家有关规定，建立健全财务会计制度和受赠财产的使用制度、加强对受赠财产的管理。”第22条规定“受赠人应当公开接受捐赠的情况和受赠财产的使用、管理情况，接受社会监督。”目前医疗机构接受“赞助”是否符合上述法律规定，需要进行调查研究，了解事实的真相及相关管理措施的完善程度。
        总之，判定某种行为的性质是赞助，还是不正当竞争或者商业贿赂，不在于表面上叫它什么，判定的要害首先是两个单位之间是否存在交易和可能交易的关系，其次是获得利益的最终受益人是谁？这就需要具体问题具体分析，假若某口腔医疗设备器械生产企业赞助口腔学术团体或某口腔医院，恐怕难以摆脱不正当竞争的嫌疑；若赞助妇产学术团体或某妇产医院，问题则不大；若赞助某大型综合性医院，虽然指定赞助该院的妇产科开展活动，也不容易说得清楚。
        2、执法方面问题：反商业贿赂的执法问题主要表现在两个方面，一是行政部门内部或者行政部门之间存在的问题；二是行政部门与司法系统之间的协调问题。
        第一方面，存在执法主体混乱。各部门对相关问题的认识不统一，政府各部门之间缺少必要的沟通和信息传递，执法尺度不一，行政执法手段简单，行政执法力度不够，形不成合力，有时存在行业保护和地方保护的问题。如工商管理部门可以依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对医疗卫生系统的商业贿赂行为进行经济处罚，但无法对其进行其它的行政处罚。
        第二方面，行政执法与刑事司法之间缺乏必要的衔接机制。如1999年国家开展医药领域纠风工作以来，全国工商总局查处的商业贿赂案件数量不少，但由公安机关立案侦查的案件不多，最终移送法院追究刑事责任的更少。此前十年，由于对收取回扣行为等商业贿赂行为的发现率过低，行政处罚率和刑罚力度更低，以至有些人员有恃无恐，收取红包、回扣现象蔓延。
        为了加强商业贿赂的专项治理工作，2005年9月中纪委牵头组成由18个部委参加的中央治理商业贿赂领导小组。卫生部和国家食品药品监督管理局都是其成员单位，内设专门机构查处医药领域的商业贿赂，监管力度明显增强。
        据了解，世界上反不正当竞争行为，刑法、民法和行政法都有相应的规定。但是反商业贿赂机构，主要是检察机关，也有的专设调查机构，如香港的廉政公署、有些国家的商业贿赂调查机构。调查结论如果达到刑事处罚的标准，就将被提起诉讼。为了更有效地控制商业贿赂现象蔓延，减少监管部门的冲突与漏洞，建议借鉴上述经验，相对集中执法主体的事权。

        二、建立健全医药卫生领域治理商业贿赂的制度
        治理医药卫生领域中的商业贿赂，除前面的综合措施外，再提几个针对医药卫生领域反商业贿赂的建议：
        1、坚持深化医疗卫生体制改革，从源头预防商业贿赂。如调整以药养医的政策，研究如何在医疗机构实行收支两条线，使医务人员的个人收入与其提供的医疗服务收入脱钩。
        2、调整与提升医药产业结构，进一步提高制药业技术准入门槛，严格药品与药品企业的审评、审批，建立药物的药效经济学评价和疗效经济学评价制度，坚决淘汰生产药品疗效不可靠或者质量低劣的企业。加大科技创新的力度，采取必要政策鼓励我国制药企业走出国门，参与国际医药市场的竞争。
        3、理顺医疗卫生服务、药品、设备、医用耗材的价格形成机制，科学测算其成本，尽可能减少药品流通的中间环节与利润空间。
        4、完善相关的管理体制。严格药品管理部门的审评审批、资质认定；健全医疗服务与药品价格管理体制与监管；落实卫生部门对医疗服务收费的监管责任；强化审计、金融、税收等部门对医药行业的监管。对任何不作为、乱作为、监管不力等失职行为要果断进行行政制裁。贪污腐败构成犯罪的要坚决移送司法机关追究其刑事责任。
        5、阳光制度是反商业贿赂的最好办法。建议采取各种公开、透明措施将医药价格与收费直接面向社会公众。例如：
        （1）改革现行的药品招标体制。2002年与2006年，我们两次对其实施情况进行调研，发现问题甚多而且没有得到明显的改善。鉴于我国目前网络技术的普及程度好，建议在全国建立统一的网络药品招标制度，按照药品的通用名、医疗设备型号、医用耗材的质量等门别类进行明码标价式招标，定标方应当由医疗保险（医疗服务费用的支付方）担任，要保证任何一位公民都有可能上网查对与监督其价格。
        （2）鉴于医患双方的信息严重不对称，建议国家大力推行单元病种付费制度，尽可能取代或者压缩现行的医疗服务项目收费制度，使公众能明明白白地进行选择与看病。
        （3）健全药品标签管理制度，突出药品的通用名，缩小药品的品牌名；药品定价，要尽可能对同一通用名药品实行同一价格。
        （4）恢复医生处方使用药品通用名（或者拉丁文、英文）的传统制度。除因医疗需要必须使用某品牌的无可替代的药品、医用耗材外，规定在一般情况下禁止在处方中出现药品的品牌名称。