传统知识保护方式述评
——从知识产权的角度
全国人大教科文卫委员会文化室 孙雷
如何保护传统知识中所包含的知识财产这一课题已经引起了世界上许多国家，尤其是发展中国家的重视。从当前学术界的探讨和各国的实践来看，对传统知识的保护[1]主要倾向于采取“防御”或者“积极”的方式。本文从分析评论这两种保护方式入手，在结合相关事例和世界知识产权组织近期研究成果的基础上，指出：防御的保护方式具有很大的局限性，在实践中很难起到防止传统知识不被滥用的作用，相反会产生许多“负作用”；积极的保护方式能够使传统知识来源群体的利益得到充分的尊重和保护，但它与传统知识的原使用状态存在着很大的差异，必须要建立妥善的机制解决好由此引发的相关问题。
一、防御保护方式
传统知识在现代工业发展中扮演着越来越重要的角色。以制药领域为例：1995年，全球草药的市场价值已经达到430亿美元，[2]而且据有关专家估计这一数值正在以每年5%－15%的速度增长；[3]在美国，25%的处方药源于对高等植物的利用，其中74%源于对相关传统医药知识的研究。[4]但从另一方面而言，传统知识因其存在的“长期性”和“口传心授”等特征而在现代知识产权制度中得不到承认和保护。实践中，有相当数量的传统知识被随意地收集和无偿地使用，有些甚至被来源群体以外的人成功地申请了知识产权保护。为防止传统知识被滥用或被他人利用现代知识产权制度（主要是专利制度）垄断谋利，一些学者提出要严格执行或适当调整现有的知识产权制度，以对传统知识进行保护。[5]这种保护并非是对传统知识设定一种积极的可主张的权利，而是以防止在传统知识上获得知识产权为目的，因此被称为防御保护。根据世界知识产权组织的观点，“旨在防止传统意义上的管理者之外的人在传统知识上获得知识产权为目的方法” [6]都是防御保护方式。
防御保护可表现为“强、适中和弱”三种形式。[7]“强式”的防御保护是指在申请专利时，如果技术方案使用了传统知识，则申请人必须提供来源地居民团体的许可使用文件。[8]这种保护暗含了来源地居民团体对传统知识享有权利这一层意思。因此，它实际上是建立在“积极”保护理论基础上的一种防御保护方式。此种方式在安第斯组织《知识产权共同规范》中有所体现。[9]“适中”的防御保护是指在申请专利时，申请人要公开其所使用的传统知识以供专利机关对其所申请的技术方案与传统知识间的关系进行判断；已经授予专利的技术如发现是传统知识，则该专利被撤销。印度2002年专利法修订案中就明确规定：“专利说明书中所载的发明如被发现是印度或者其他任何地方的当地或者本土居民团体所使用的知识（无论是口头还是其他形式），则该专利被撤销”。[10]所谓的“弱式”的防御保护是指提倡专利申请人公开其所使用的传统知识，但这种公开并不构成授予专利或者维持专利权所必须的条件。这种方式同1998年《欧盟生物技术发明法律保护指令》中对生物材料的保护方式相类似。[11]此外，建立相关数据库供专利机关查询以防止传统知识被授予专利也可以归为防御保护的一种形式。印度在此方面是先行者。早在1999年，印度政府就开始着手建立以传统医药知识为主要内容的数据库。[12]南亚区域合作组织（SAARC）各国也于2005年宣布准备采取这种形式对域内的传统知识进行保护。这种方式的主要防御原理和作用正如该组织文件中心的负责人VK Gupta所描述的那样：“传统知识的数据库将会在一个非公开协议（不得公开传统知识）的条件下向全球范围内的专利机关提供，这将会帮助它们在授予专利前检查出属于传统知识的申请。即使专利机关错误地对那些已经记录并呈递给它们的传统知识授予了专利，此类专利也会在不支付任何费用的条件下被要求撤销，相关的专利机关也有义务撤销这些错误授予的专利。”[13]
二、防御保护方式的局限性和“负作用”
防御保护的理论基础如下：专利审查员不可能对所有的传统知识都有所了解，对域外的传统知识更是知之甚少；兼之有些传统知识是通过口头方式传承，并未公开出版，这就导致专利审查员在实践中很难对申请专利的技术方案是否是传统知识（或主要是基于传统知识发展而来）做出正确的判断。因此，一些传统知识被错误地授予了专利。[14]如果能够建立有关传统知识的数据库，就会在专利审查员和传统知识间搭建一个桥梁；如果在专利申请过程中要求申请人公开其是否使用以及使用了哪些传统知识，那么专利机关就能够对所申请的技术方案与传统知识间的关系做出正确的判断。这样，传统知识被授予专利的可能性就会大大减小。
可以看出，防御保护方式旨在使传统知识远离现代知识产权制度（主要是专利制度）的“威胁”。但应当看到，这种保护方式无法推动传统知识在现代社会中的应用，也无法使来源群体获得利益。进一步而言，在很多情况下，采取这种方式连“防御”的目的也无法达到，有时还会加剧对传统知识的滥用。此外，采取这种保护方式还会与已经建立起的专利制度相冲突。
首先，提倡或者要求申请人向专利机关公开所使用的传统知识或者提供来源群体的许可使用文件带有“乌托邦”的色彩，在现实中不具备可操作性。如果申请人隐瞒了技术方案是传统知识或者主要源于传统知识这一事实，专利审查员即使有相关数据库的支持也很难了解这一真相。因为在实践中，象“TUMERIC”和“NEEM TREE”案件[15]中那样原封不动地对传统知识申请专利的情况毕竟是少数。在很多情况下，非传统意义上的使用者会利用现代技术对传统知识加以改造，然后将改造后的技术作为所谓的“发明”申请专利。这种改造后的技术与传统知识相比在内容和形式上都会有很大的区别，往往会被专利审查员认定为符合新颖性等专利授予条件，从而授予其专利。例如：我国中草药汤剂大多以植物的根、茎、叶、须熬制而成。现实中，制药公司往往不会直接对汤剂、药方或者相关的植物申请专利，而是会通过化学或生物技术手段将汤剂或植物的根、茎、叶、须中所包含的有效成分加以提炼，加入其他一些成分，然后对所制成的片剂、口服液或者颗粒剂乃至是分离出来的有效成分申请专利。这些现代医药产品和有效成分与植物的根、茎、叶、须或者汤剂在实质上和形式上都存在很大的差别。专利审查员即使有该方面传统知识数据库的支持也很难能对它们是否真正来源于某一传统中医药知识做出判断。所以，在很多情况下，要求或提倡申请人公开其所使用的传统知识会因为人的诚信问题和先进的现代技术而无法进行查验，在现实中即使建立所谓的传统知识数据库也很难防止“变异后”的传统知识被授予专利。
此外，要求申请人向专利机关公开其所使用的传统知识还会加剧对传统知识的滥用。在一定程度上讲，向专利机关公开技术来源也就意味着向整个社会公布这一信息，因为专利机关需要通过公开申请专利的技术信息以供整个社会对该技术是否是已知技术进行评判。而这种公开实际上为传统知识的收集者提供了一个非常便利的条件。如果传统知识是在传统意义上的管理者不知情的情况下被申请专利的，那么专利机关公开这些信息对来源群体所造成的损害将是无法挽回的；对那些还处于秘密状态的传统知识尤为如此。正如世界知识产权组织近期一份文件中所描述的那样：“（对传统知识）单独采取防御保护会势得其反……传统知识的公开披露会极度加剧对传统知识不当或有害的使用……在许多情况下，防御保护实际上会损害到传统知识持有者的利益，尤其是当这种保护方式使公众能够获得原本处于非公开、秘密或者无法获得状态下的传统知识”。[16]
另外，目前在国际层面上广为接受的授予专利的条件只有三个：新颖性、创造性和工业实用性。但是，如果对传统知识采取“适中”或“强式”的防御保护，实际上就为专利授予增加了一个条件。即，申请人必须公开所使用的传统知识或者提供来源群体的许可使用文件。严格地讲，这与TRIPS协议的规定相违背，也与大多数国家专利法的规定不符。
还有，如果一国在实践中采取了防御保护方式，该国的专利机关也会面临“技术方案利用了多少传统知识才不能授予专利”、“传统知识与现代技术间的界限”等问题的挑战。这实际上会使用专利审批程序变得更加复杂。
防御保护方式的局限性及产生的“负作用”引起了相关国际组织和越来越多国家的重视。一些国家逐渐开始从“积极”的角度来考虑传统知识的保护问题。世界知识产权组织近期的一份文件中也明确指出：“‘防御’保护无法代替‘积极’保护，在传统知识上设定权利对防止未经许可或者非法使用传统知识非常必要”。[17]
三、积极保护方式
积极保护是建立在“授权”理论基础上的一种保护方式，在实践中主要表现为“责任机制”（Liability Regime）和“财产权机制”(Property Regime)两种形式。前者是指非传统意义上的使用者可以不经许可使用传统知识，但是必须支付一定的费用作为对来源群体的补偿；后者是指承认传统知识上存在财产性权利，非传统意义上对传统知识的使用要事先经过权利所有者的同意（Prior Informed Consent）。[18]
1、责任机制
许多传统知识已经进入公有领域，为社会公众所知悉。实践中，无论是政府还是非官方组织或者个人都很难对其进行有效的控制。因此，责任机制的支持者认为：将取得许可作为使用传统知识的前提条件在实践中不具备可操作性，对来源群体进行一定补偿已经足够。[19]从表面上看，这种机制可以防止他人无偿地使用传统知识，是一种比较妥当可行、能够保护来源群体经济利益的保护方式。但是持这种理论者很难回答以下的问题：使用者是否应当为一种已经进入公有领域的“东西”支付费用？是否应当向一个与其欲使用的“东西”没有财产隶属关系的人或者组织支付费用？在一定程度上讲，责任机制实际上陷入了一种自相矛盾的境地。
2、财产权机制
财产权机制的理论支撑点在于：如果在传统知识上设定排他性的财产性权利，来源群体的利益就能够得以充分的保护和尊重；因为在权利主体的利益没有被满足的情况下，非传统意义上的使用者将不会被允许使用传统知识。但应当引起注意的是，由于许多传统知识在历史上往往是在特定地域的居民团体内被共享并无偿地使用，如果在传统知识上设定财产性权利就会与其原使用状态产生冲突。一些学者针对在传统知识上设定财产性权利这一事项提出了许多应当注意的问题。世界知识产权组织将其予以归纳，建议各国在通过财产权机制对传统知识进行保护时对这些问题予以特别关注。这些问题主要是：
在采取设立排他性权利对传统知识进行保护时，不得：[20]
l 限制传统知识在原住民团体内传统意义上的传播；
l 有损于对传统知识精神上的分享和进行集体的管理；
l 分裂传统知识的体系或者损害其总体特征；
l 在相似或者相同传统知识持有者间制造矛盾；
l 有损传统知识在习惯上、仪式上、宗教上的或者神圣的价值；
l 导致传统知识持有者对传统知识产生不当的使用倾向(例如：终止对传统的研究和发展，为追求商业利益而歪曲传统)；
l 激励将与传统知识相关的遗传资源进行不可持续性使用；
l 导致基于或者围绕传统知识建立的传统制度或者社会组织瓦解；
l 不当地限制获取和利用传统知识及相关的生物资源，以至使它们的保存受到威胁；
l 增加传播和保存传统知识的费用；
l 允许非本土革新者以外人士无偿占用基于传统知识的创新；
l 以个人所有取代共同管理；
l 允许传统意义上的持有者以外的人对传统知识获得所有权。
3、特别（Sui Generis）保护机制
很明显，如果以“授权”理论为依托对传统知识进行积极的保护，在实践中无论是采取责任机制还是财产权机制，都必须建立一套即有别于现代知识产权制度、又有别于传统知识原使用体系的特别保护机制。近年来，一些国家结合本地情况建立了这种特别保护制度。但是，这些制度在一些具体问题的规定上存在着很大的差别。这一方面反映出各国对传统知识保护这一问题存在着不同的理解，另一方面也说明各国在实践中有权决定保护传统知识的具体政策。在菲律宾, 他方获得生物及遗传资源，以及获得与保存、利用和进一步开发与这些资源相关的本土知识，都必须事先获得本土居民团体的许可，而且这种对本土知识的使用要符合当地的习惯法。[21]在巴拿马，只有以传统为基础（不必是古老的）、并且能够被商业利用的传统知识才能够享有特别知识产权；[22]这种集体性的权利由本土居民团体持有，通过居民全体大会或者传统的当局代表行使，行使的前提条件之一是该传统知识已经在主管当局进行了注册；[23]权利的内容主要是授予或者禁止他人使用、商业性利用或为工业目的复制其传统知识。[24]在泰国，传统医药知识被分为三种类型：一为对国家和社会民众有重大意义的传统医药知识，这类医药知识归国家所有，国家公共卫生部门有权认定此类传统医药知识并对其使用发放许可；第二种是还处于未公开状态的传统医药知识，对这类医药知识的使用要经过持有者的同意；还有就是已经进入公有领域的传统医药知识，任何个人和组织都有权不经许可，无偿地使用此类知识。[25]
[2]Blakeney, M., “the Protection of Traditional Knowledge under Intellectual Property Law”, European Intellectual Property Review(6), 2000, pp251-261, at255.
[3]Correa, M. C., “Traditional Knowledge and Intellectual Property”, http://www.geneva.quno.info/pdf/tkmono1.pdf, p3.
[4]Robert, J. L. and Kent, N., “A Review of the Intergovernmental Committee on Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore at WIPO”, http://www.iprsonline.org/ictsd/docs/OccPaper_LettingtonNnadozieDec03.pdf, p5.
[5]见前注3，第9页。
[6]“Defensive Protection Measures Relating to Intellectual Property, Genetic Resources and Traditional Knowledge: An Update”, a document prepared by the Secretariat for the sixth Session of the WIPO GRTIF Committee, WIPO/GRTKF/IC/6/8.
[7]Dutfield, G., “Protecting Traditional Knowledge and Folklore”, http://www.ictsd.org/pubs/ictsd_series/iprs/CS_dutfield.pdf, p33.
[8]同上注，第34页。
[9]安第斯组织《知识产权共同规范》（第486号决议）第26条规定：在可行的情况下，如果申请专利的产品或者方法得自成员国的知识或是基于其上发展而来，则（申请人）要提供一份该国本土居民、非裔美洲人或者当地居民团体许可或者授权使用其传统知识的文件的复印件。
[10]参见2002年修改后的印度专利法第25条(撤销专利的条件)(3)(k)。
[11]1998年《欧盟生物技术发明法律保护指令》第27条规定：如果一项发明是基于植物或者动物等生物材料做出的，或者是使用了上述材料，则在适当的情况下，专利的申请（文件）中应当包含关于上述材料地理来源的信息……；但是，这不得对专利申请程序构成任何不当的影响，也不得有损于已获专利的任何权利。
[12] “Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy: Report of the Commission on Intellectual Property Rights, Commission on Intellectual Property Rights September 2002”, http://www.iprcommission.org/papers/pdfs/final_report/CIPRfullfinal.pdf, p81.
[13]The Financial Express (New Delhi), “SAARC to Set Up Traditional Knowlege Digital Library”, http://www.financialexpress.com/fe_full_story.php?content_id=78706, 3 Jan 2005.
[14]美国在WIPO GRTKF委员会第一次会议上就明确表示：“知识的非正规体系通常依赖于面对面的交流，因此信息的获取靠人与人的直接接触。公众既不能从该知识上获益，该知识也不能进一步发展。此外，如果信息未被书面被记载下来，世界各地的专利审查员在审查专利申请时均不可能将此类信息作为现有技术。因此，一项某特定土著社区所熟知的知识可能被当作创新技术被授予专利。该错误不应归罪于专利体系，而在于此类知识超出该土著社区就不可得知。”载http://www.biodiv-ip.gov.cn/zsjs/ctzs/ctzsyzscq/t20030602_14315.htm,2001年5月1日。
[15]Turmeric 和 Neem Tree的案情参见，“Intellectual Property Protection and Biotechnology: Issues and Processes for African Consensus”, A “living paper” prepared for the second session of the African Policy Dialogues on Biotechnology – Southern Africa, Sep, 2004, http://www.ifpri.org/africadialogue/pdf/ipppaper.pdf, p27.
[16]“Recognition Of Traditional Knowledge Within the Patent System”, a document prepared by the Secretariat for the seventh Session of the WIPO GRTIF committee, WIPO/GRTKF/IC/7/8.
[17]“Recognition of Traditional Knowledge within the Patent System”, a document prepared by the Secretariat for the seventh Session of the WIPO GRTIF committee, WIPO/GRTKF/IC/7/8.
[18]Dutfield, G., “Protecting Traditional Knowledge and Folklore”, http://www.ictsd.org/pubs/ictsd_series/iprs/CS_dutfield.pdf,p40.
[19] 同上注。
[20]“Traditional Knowledge: Policy and Legal Options”， a document prepared by the Secretariat for the sixth Session of the WIPO GRTIF Committee, WIPO/GRTKF/IC/6/4.
[21]参见1997年菲律宾《原住民权利法案》第35条。
[22]参见2000年巴拿马《保护和维护原住民文化特性和传统知识的集体权利特别知识产权法令》第1、5条。
[23]参见巴拿马为实施《保护和维护本土居民文化特性和传统知识的集体权利特别知识产权法令》于2001年3月20日发布的《执行条例》第5条。
[24]参见巴拿马《保护和维护原住民文化特性和传统知识的集体权利特别知识产权法令》第15、20条。
[25]Correa, M. C., “Traditional Knowledge and Intellectual Property”, http://www.geneva.quno.info/pdf/tkmono1.pdf,p13.
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