《基本法》框架下的区际司法协助
广东商学院教授 马进保
《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”，为香港与内地之间开展司法协助创设了法律规范。香港回归十年来，两地侦查机关联手侦破了不少跨境犯罪案件，内地警方协助特区抓获一些潜逃的犯罪嫌疑人，在民商事合作方面，双方互相协助送达司法文书，相互承认与执行生效的仲裁判决，为两地的社会稳定与经济发展提供了法律保障。但是，随着区域经济合作的不断深化，过境人员和物资日益增加，涉及不同地区的法律事务大批涌现，亟待全面建立《基本法》框架下的区际司法协助机制，为有效控制跨境犯罪和妥善处理民商事纠纷提供制度保障。而时至今日，内地和香港除了在司法文书送达，相互认可和执行仲裁裁决、当事人协议管辖民商事案件生效判决上达成一致外，在刑事司法协助方面还没有达成任何司法协助安排。为加快我国区际司法协助法制化的进程，对这一问题进行深入研究，不仅具有理论价值，其实践意义更为重大。
一、我国区际司法协助的法律属性
司法协助是不同法制区域间开展司法合作，解决互涉法律问题的最基本形式。它的历史形态包括主权实体之间的国际司法协助、联邦制国家内部邦与邦的司法协助、同一个司法区域内不同地区的司法协助三种；其应用形态主要表现为刑事司法协助与民商事司法协助。如果从法律制度的角度来观察，还可以将其理解为静态意义上的司法合作机制和动态意义上的司法互助活动。
主权国家之间的国际司法协助在古代社会就已存在，如公元前1280年，中东地区的埃及法老与赫梯王在结束叙利亚战争后所缔结的“同盟条约”中就约定，双方互相遣返隐匿于对方的逃犯；我国春秋战国时期，诸侯国之间相互协助缉捕逃犯的实例也屡见史册。（马进保：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，〔M〕．北京：法律出版社，1999．51~59）而真正意义上的国际司法协助是发端于近代社会，世界各国在加强经济、政治和社会交往的同时，还就法律事宜开展了广泛的合作。商品经济发展较快的欧洲各国，为解决跨境贸易和民事交往中所发生的争议，首先开启了民商事领域的司法协助；1624年国际法创始人格劳秀斯在《战争与和平法》里提出了“或起诉或引渡”的著名刑事司法协助原则。在其影响下，1833年比利时首颁国内《引渡法》，1889年《泛美引渡公约》生效，1957年欧洲理事会成员国签署《欧洲引渡公约》和《欧洲刑事互助公约》。我国自改革开放以来，在积极加入有关司法协助的国际公约的同时，还与40多个国家签署了双边民商事和刑事司法协助协定，通过国际司法合作解决了许多民商事纠纷，将一批犯罪嫌疑人引渡回国受审。
然而，我国现实存在的区际司法协助，完全有别于国际司法协助和单一法制区域内的司法互助，而是一国内不同法制区之间的司法合作形式。其前提是实行不同社会制度的港澳特别行政区高度自治、司法独立，三地之间的现行法律制度存在较大差异，在解决互涉法律问题时司法权不能直接向域外延伸。这种法制现状虽然与联邦制国家内的邦际司法协助有某些相同之处，但是两者之间却存在着本质的区别。实行联邦制的美国、德国、加拿大、俄罗斯等国，尽管也存在法律事务跨越邦际的问题，存在法律适用上的冲突，但由于“一制一法”的原因，即使是美国的路易斯安纳州和加拿大的魁北克省，实行的是与其他属于普通法的州省不同的大陆法体系，但在经过长期的吸收和借鉴后现已差别不大，完全可以实现相互兼容和直接合作。而在我国，为妥善解决历史遗留问题，依据《基本法》形成了“一国两制”和多元法制并存的局面，三个法制区域又分别属于世界三大法系，无论是在认识层面的法治理念，还是实用层面的法律制度，相互间都存在较大差异，在短期内又难以实现兼容和直接合作。显而易见，存在于特殊历史背景下的中国区际司法协助，呈现的是一种具有自身特殊规律的法制现象，很难将其归位于上述司法协助类型，也无法从当今国际社会找到可循的先例。
二、我国区际司法协助的特征
（一）基本法为司法协助设定总体框架，具体事宜由当事方协商解决
从立法的技术层面来看，《基本法》第95条只作了原则性的规定，并用了“可”的或然性判断，应认为是对我国区际司法协助总体架构的设定，将要不要开展司法协助和如何开展的问题留给当事方“通过协商”去解决。这一立法精神表达了国家在处理不同法制区司法互助关系上的基本态度，具有宏观指导和全局协调的意义。在解决微观上的具体合作事宜时充分尊重各方的意志，按照平等协商、互利互惠的方式依法进行。很显然，这里的“依法”是对各法域间及时签订“司法协助安排”的一种期待，意在用指导性规范来推动区际司法协助的法制化进程。而更深层的含义还包括，与内地开展司法协助的范围、方式，双方签订什么样的规范性文件，是香港特别行政区在高度自治下独立行使司法权的一种自由选择，属于《基本法》赋予特别行政区的一种特殊权力，内地和其他法制区域必须予以充分尊重。同样，香港特别行政区也必须尊重内地的法律制度和司法机关的权力。
（二）协助主体法律地位平等，不存在上位调整
我国区际司法协助的客观存在，是由不同地区间法律差异较大和解决冲突机制的排斥性无法得到上位法调整所决定的。在美国、加拿大和俄罗斯，各邦之间的法律也有可能发生冲突，但是他们可以通过联邦宪法和法律来协调。如《美国宪法》第4条第1款规定，各州对其他各州的公共法案、记录和司法程序，应给予完全的信赖和尊重。国会得制定一般法律，用以规定这种法案、记录和司法程序如何证明以及具有何等效力。该法第6条进而规定：“本宪法及依本宪法制定之合众国法律以及以合众国权力所缔结或将缔结之一切条约，均为国家之最高法；即使其条文与任何一州之宪法或法律抵触，各州法官仍应遵守。”而我国宪法第31条和第62条第13项，只是设立特别行政区的法律依据，关于特别行政区的法律地位以及与内地之间的司法互助关系是由《基本法》所规定，附件三所列适用于香港的全国性法律也没有这方面的内容，可见我国不存在调整区际司法协助关系的上位法。同时，参与合作的主体是单独司法区，相互间法律地位平等，任何法域都不得通过行政命令或司法指令的方式来要求其他法域就司法事务作出或不作出某种行为，所以，也无法通过共同的上位司法权来进行协调。此外，虽然合作的具体要求往往是由某一方首先提出，但是，这种司法活动并非单方行为，不具有一方祈求或另一方恩赐的性质，而是建立在平等互利的基础之上，以权利义务均衡负担为条件，以国家利益和地区利益相一致为原则。
（三）地区间法律差异明显，进行机制构建难度较大
要构建“一国两制”条件下的区际司法协助机制，因法律制度差异明显，法治文化背景复杂，又没有先例可循，其难度之大可以想象。回归十年的实践也证明了这一点。
根据《基本法》的规定，特别行政区原有的经济、社会制度不变，原有的法律制度基本不变；特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。在这一基本政治架构下，特别行政区与内地之间的司法协助，既不能采用联邦制国家实行统一由最高法院终审的模式，也不能简单借鉴两个德国统一后依照民法法系传统重新构建统一司法体制的实践。很显然，这方面的问题是如何在无先例可循的情况下，依据“一国两制”原则，建立区际司法协助的新模式，不仅要在体制上有所创新，还要比现有国际司法协助机制更为广泛、灵活和务实。
从比较法的角度分析，澳门、台湾虽然与大陆的政治体制不同，但法律制度上大体都与民法法系（一种观点认为，中国内地的法律属于社会主义法系；而另有学者则认为，中国内地的法律是在借鉴前苏联法律的基础上形成的，基本上属于大陆国家的民法法系）接近，在法律概念、法制体系和司法程序上都较之香港更为接近，司法合作技术层面上的差异也比较小。而香港与内地分属不同法系的现实确实使两地司法合作存在不少难题。一些学者甚至认为，香港和内地的司法协助在法律技术层面上比国际司法合作更为复杂。如中国政府在参加某些国际条约时明确提出不接受和保留的普通法规则，都需要在两地的司法合作中加以妥善解决；又如海牙国际私法会议耗时多年起草推动的《民商事管辖权和外国判决公约》，由于不同法系间存在不可调和的争议而未竟其功。在这一情况下，内地与香港需要有更大的耐心和勇气知难而进，找出成功化解两大法系在法理和体系上现存差异的办法，尽快建立规范化的区际司法协助机制。
构建特别行政区与内地的司法协助体系，对促进三地司法关系的和谐及政治关系的发展有至关重要的作用。惟其如此，才应力求慎重稳妥，对宏观设计和微观技术细节均应有充分的研究和准备。可是积极的态度固然重要，还应看到法治发展有其自身的逻辑和运作规律，与政治条件不能互相取代。应该说特别行政区的建立消除了因不同利益和司法主权产生的冲突，为三地司法协助创造了良好的政治前提；但是政治问题的解决并不能简单代替法律层面复杂而细致的技术问题的解决。因此，回归只是诸多有利因素之一，并不能依据这一唯一因素就认为三地司法合作自然会一帆风顺。相反，香港回归已10年，关于相互移交逃犯安排的磋商一直未有进展，至今与内地之间没有签订一个刑事司法协助安排；在民事方面，内地与香港之间也仅有相互执行仲裁裁决和协议管辖的民商事判决，相互委托送达司法文书的安排，与澳门之间有一个相互委托送达司法文书和调取证据的安排。这一事实再次证明实现司法协助法制化的艰巨性和复杂性。
三、构建区际司法协助机制应遵循的原则
（一）“一国两制”原则
被国际社会誉为伟大创举的“一国两制”构想，是邓小平理论的重要组成部分，为港澳的顺利回归和海峡两岸的和平统一奠定了政治基础。众所周知,政治是经济的集中体现，法律制度是政治、经济和社会制度的载体和保障。《基本法》以特别法的形式对特别行政区未来的政治、经济和社会制度作出规定，就意味着在一个单一制国家内出现了“两种政治制度”并存，多种法律模式和平共处的局面，为世界法制的多样化又增添了新的奇观。
在讨论区际司法协助的机制构建时，我们应当首先认识到，“一国两制”是解决我国不同法域间所有法律问题必须坚持的政治原则，具有统管全局的作用；进而弄清区际司法协助是一国的内部事务，没有任何国际属性，应始终不渝地把“一国两制”作为总的指导思想，用它来统揽整个机制的设计和指导合作实践的进行。其次，在对“一国两制”原则进行辩证分析时，必须深刻理解“一国”是实行“两制”的基本前提和政治基础，具有国家主权的特殊本质；“两制”是对“一国”内两种不同社会制度共存共荣的高度概括，体现为维护国家统一的策略原则。如果缺少“一国”这个前提，就不存在有实际意义的“两制”，同时，倘若没有“两制”的存在，没有特别行政区的高度自治和司法独立，也不会产生法域间的法律冲突问题。
在研究区际司法协助时，需要旗帜鲜明地阐明“一国”在“两制”中的主导地位，无论哪个法域都责无旁贷地肩负着维护国家主权，实现国家统一的重任。同时要坚定不移地维护“两制”并存的局面，确保特别行政区的高度自治和司法独立。有些人担心强化法域间的司法合作会削弱特别行政区的高度自治和司法独立。这种认知形式存在的片面性是显而易见的。
除此之外，有学者笼统地提出了区际司法协助应遵循“国家主权原则”的主张（2002年在深圳举办的内地与港澳法学研讨会上，一些学者的论文将“国家主权原则”列为中国区际司法合作的第一原则，并对其内涵和外延进行了广泛论证）。也有学者指出在港澳地区回归后，中央尚未就中国区际法律合作问题作出统一立法，各法域又未能就争端解决机制达成协议，国际公约可以成为各法域进行法律合作的依据（黄进主编：《区际司法协助的理论与实务》，〔M〕．武汉：武汉大学出版社，1994年，33-34）。甚至还有学者认为，由于中国区际法律合作关系特殊，各法域间借助国际公约来调整互涉的司法事务是切实可行的。（黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，〔M〕北京：中国政法大学出版社，1993，34）在港澳回归后用这些观点来看待和解决法律合作问题是存在问题的。
前已述及，香港和澳门回归前就是中国领土不可分割的一部分，虽然被英国、葡萄牙长期占领，但是，中国政府从来都没有承认它是占领者的殖民地。因此，香港和澳门根本不具有国际法意义上的主权地位，本身也不可能成为必须以主权国家身份才可加入的国际公约的成员。回归之前的某些国际公约之所以在港澳地区适用，那是因为英国和葡萄牙在加入这些国际公约后，又通过法定程序，使其延伸适用于港澳地区。在中国政府对港澳恢复行使主权后，三法域同属一个国家，彼此间不可能通过国际公约来调整司法合作关系，特别行政区再特别，也不能违背“一个国家”的前提而享有主权国家才享有的权利。所以将“国家主权原则”列为各项原则之首，很容易给人们的认识造成混乱，即使是将其表述为“维护国家主权原则”（蓝天：《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），〔M〕．北京：法律出版社，1999．637）也使人感到别扭。
笔者认为，“国家主权原则”是国际法领域所特有的原则（《联合国宪章》第二条第2款明确规定：“本组织系基于各会员国主权平等之原则。”1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》把“各国主权平等”列为七项国际法原则之一。成良文博士在《国际司法协助的基本原则》一文中，将“国家主权原则”列为第一原则。参见《中国法学》2002年第3期），因长期的约定俗成而被学术界和实务部门所接受。它强调在处理国与国之间的关系时，必须尊重对方国家的主权。而一国内不同法域之间的政治、经济、法律合作是一国的内部事务，不属于国际法调整的范围，如果把“国家主权”或者“维护国家主权”作为其必须遵守的基本原则，尽管论者的本意是要强调各法域都要维护中华人民共和国的国家主权，但是，因港澳在历史上的特殊地位，很容易使人们，特别是身居海外的华侨、华人以及其他人士由此而产生出许多不切实际的联想。
总之，“一国两制”是解决历史遗留问题的政治原则，它既有丰富的内涵又能充分反映中国的现实国情，更能突出区际司法协助的本质特征。我们应当把“一国两制”原则作为总的指导思想，来统揽整个机制的设计与合作实践的进行。
（二）相互尊重原则
生活在不同社会环境下的香港内地居民，在多元文化价值观的影响下形成了多维思考方式，对司法协助的有关问题可能会产生不同的理解，出现争议在所难免。要克服这种认知上的差异，除了扩大往来，增进相互了解，激发同是炎黄子孙的情感之外，还要尽量避免出现带有刺激性的言论和行为。因此，需要建立一种相互尊重的机制与气氛，用尊重对方的诚意来换取对方的理解与尊重。要实现相互尊重，应当首先确认各法域当事人的主体地位，用超脱的眼光来看待协助请求事项的法律属性，不因价值观上的差异而逃避责任，把如何有效打击犯罪，维护经济社会法律秩序的稳定作为共同追求的目标。在个案的具体协助中，要十分尊重对方的合理意见，只要协助请求符合请求方的法律并在客观上能够合作的，就应当积极接受这种请求并尽快付诸实施，通过切实而有效的司法互助行动来增进相互间的共识和信任。
（三）主动合作原则
为体现一国内各法域利益取向一致的精神，需要将常规情况下的被动协助改变为主动协助，以获取控制犯罪和调整民商事法律关系的最佳社会效益。主动协助一方面表现为，被请求方在接受请求方的协助请求后，应当尽快进行审查和作出安排，组织精干力量，采取积极措施，争取在最短的时间内依法对可疑人员和争议财产作出妥善处理：另一方面是当一法域的司法当局发现某人行迹可疑，某些财产来历不明，或某些入境人员因缺少合法手续而怀疑是逃犯或者是偷渡人员时，在没有得到明示的协助请求下也要迅速采取有效措施，先对嫌疑人和有争议的财产实施控制，在经过初步审查认定后及时通报有关法域的司法当局，要求提供相关的信息资料和法律文件，抑或根据有关方面的请求，按照法律规定或者合作惯例将非法入境人员、有争议财产移交对方处理，以防止造成新的危害，将损失降到最低的限度。
（四）注重程序原则
从本质上说，国际司法协助是不同国家间综合运用实体法和程序法规范，协助办理互涉司法事务的诉讼活动，因此要受双重归罪，特殊犯罪不引渡，本国公民不移交，以及案件的管辖权、证据的提供和审查、冲突规范的选择、生效判决的承认与执行等法律原则的限制。但是，一国内的区际司法协助，是在相互承认和尊重对方法律制度的前提下“进行司法方面的联系和相互提供协助”，应严格贯彻执行互不干涉的司法准则。在三地实体法差异较大，短期内又无法改变的情况下，如果各方都坚持以自己的实体法为签约或协助依据，就会遇到重重困难，使安排的磋商与合作的开展面临夭折的危险。从现实需要出发，解决这个问题的最有效办法就是避开实体争议，更加注重程序和程序合作。当前国际司法的发展中，改变国际司法协助对实体方面的苛求，实现程序协助的合理回归的新动向，可为我国建立区际司法协助机制提供参考。
坚持注重程序原则应当做到：被请求方在接受对案件有管辖权一方的协助请求后，需着重进行程序性审查，只要请求事项符合请求方的实体法和程序法就应当提供司法协助。例如：请求事项是委托送达司法文书、协助阻止某人出境、协助缉捕并移交逃犯、协助执行民商事生效判决和仲裁裁定，被请求方一般不需审查法律文书的内容、被阻止出境人员所涉案件和被通缉逃犯所犯罪行是否符合本法域实体法的规定，只对上述事项进行形式审查，便可以付诸执行，与此相关的后续事宜应由请求方去具体处理。然而，注重程序并不是一概不管实体问题，哪怕被阻止出境人员和请求逮捕的对象错误，生效的法律文书违反本法域的基本法治精神，也要提供协助。显然该原则的核心是解决司法协助中所依据法律的主从问题，至于特殊情况下的实体问题也可以经过核实后向对方提出纠正意见或者退回协助请求的一方，以确保区际司法协助的客观公正。
（五）效率优先原则
公正与效率一直是司法活动所追求的两大价值目标。通常情况下人们认为：公正是第一性的，法律设置的一切规则和制度首先是为了保障社会机制的公平运行，以实现过程和结果的公正；而效率则是第二性的，它在确保公正得以实现的前提下尽可能地提高司法效率，即达到节省司法资源，实现效益最大化的目标。然而，在经济全球化进程加快，高科技手段不断更新的今天，我们再运用上述思维模式来评价区际司法协助这一实践性极强的问题时，就会发现它不适应现代社会快节奏、高效率的要求，不能成为区际司法协助的指导思想，转而应当采取效率优先，兼顾公正的原则。
毋庸置疑，要准确打击跨境犯罪，公平公正地解决互涉民商事纠纷，除了要有相应的法律作保障外，还有赖于高素质的司法队伍和高效率的工作精神。而刑事司法中的侦查活动是追究犯罪的首要环节，针对社会黑恶势力密谋策划，突击实施，迅速逃匿的特点，侦查工作必须采取快速反应、以快制快的策略，用最简捷的联络手段和最快速的协助方式来控制嫌疑人和赃款赃物。要做到这一点，内地与港澳之间应充分发挥地缘上相邻的优势，在合作程序上不仅要直接简便，而且在行动上也要做到反应敏捷，快议快办。而发生于民间的权益纠纷，更是直接关乎民生和经济安全运行的社会问题，同样需要进行及时合理地处理。所以，在当前的社会转型期内，为有效遏制跨境犯罪，尽快消除影响经济发展和社会稳定的消极因素，“法律的效率价值应当处于法律价值体系的首位。法律对权利义务的安排和对社会关系的调整，不可避免地要遵循效率优先的原则。”（李文健：《刑事诉讼效率论》〔M〕．北京：中国政法大学出版社，1999．54）
实行效率优先原则，不仅没有否认公正的必要性，而且，还特别要求有关方面必须严格依照法律规定确认行为的性质，确保实体公正；与此同时，依据程序法的要求开展诉讼活动，实现程序公正，形式合法。对此笔者一向认为：公正应当是司法活动永恒的价值目标，效率的追求应当以公正为依托，没有公正的效率是无效劳动。但是必须辩证地看待二者之间的关系，在不同的诉讼阶段因其发挥作用的条件不同而应有所区别。在刑事诉讼的侦查阶段应强调快速反应，注重效率；而在审判阶段对实体的重视程度应高于程序，坚持公正优先，确保裁判准确。对于诉诸法律的民商事纠纷也应做到立案快、证据保全快，尽可能适用简易程序，以实现快调解、快裁判、快执行；即使是较为复杂的互涉案件，也应在保证公平的同时尽量提高效率。总之，只有实现二者的辩证统一，才能为区域经济发展和社会稳定提供安全的法治保障。
一、我国区际司法协助的法律属性
司法协助是不同法制区域间开展司法合作，解决互涉法律问题的最基本形式。它的历史形态包括主权实体之间的国际司法协助、联邦制国家内部邦与邦的司法协助、同一个司法区域内不同地区的司法协助三种；其应用形态主要表现为刑事司法协助与民商事司法协助。如果从法律制度的角度来观察，还可以将其理解为静态意义上的司法合作机制和动态意义上的司法互助活动。
主权国家之间的国际司法协助在古代社会就已存在，如公元前1280年，中东地区的埃及法老与赫梯王在结束叙利亚战争后所缔结的“同盟条约”中就约定，双方互相遣返隐匿于对方的逃犯；我国春秋战国时期，诸侯国之间相互协助缉捕逃犯的实例也屡见史册。（马进保：《国际犯罪与国际刑事司法协助》，〔M〕．北京：法律出版社，1999．51~59）而真正意义上的国际司法协助是发端于近代社会，世界各国在加强经济、政治和社会交往的同时，还就法律事宜开展了广泛的合作。商品经济发展较快的欧洲各国，为解决跨境贸易和民事交往中所发生的争议，首先开启了民商事领域的司法协助；1624年国际法创始人格劳秀斯在《战争与和平法》里提出了“或起诉或引渡”的著名刑事司法协助原则。在其影响下，1833年比利时首颁国内《引渡法》，1889年《泛美引渡公约》生效，1957年欧洲理事会成员国签署《欧洲引渡公约》和《欧洲刑事互助公约》。我国自改革开放以来，在积极加入有关司法协助的国际公约的同时，还与40多个国家签署了双边民商事和刑事司法协助协定，通过国际司法合作解决了许多民商事纠纷，将一批犯罪嫌疑人引渡回国受审。
然而，我国现实存在的区际司法协助，完全有别于国际司法协助和单一法制区域内的司法互助，而是一国内不同法制区之间的司法合作形式。其前提是实行不同社会制度的港澳特别行政区高度自治、司法独立，三地之间的现行法律制度存在较大差异，在解决互涉法律问题时司法权不能直接向域外延伸。这种法制现状虽然与联邦制国家内的邦际司法协助有某些相同之处，但是两者之间却存在着本质的区别。实行联邦制的美国、德国、加拿大、俄罗斯等国，尽管也存在法律事务跨越邦际的问题，存在法律适用上的冲突，但由于“一制一法”的原因，即使是美国的路易斯安纳州和加拿大的魁北克省，实行的是与其他属于普通法的州省不同的大陆法体系，但在经过长期的吸收和借鉴后现已差别不大，完全可以实现相互兼容和直接合作。而在我国，为妥善解决历史遗留问题，依据《基本法》形成了“一国两制”和多元法制并存的局面，三个法制区域又分别属于世界三大法系，无论是在认识层面的法治理念，还是实用层面的法律制度，相互间都存在较大差异，在短期内又难以实现兼容和直接合作。显而易见，存在于特殊历史背景下的中国区际司法协助，呈现的是一种具有自身特殊规律的法制现象，很难将其归位于上述司法协助类型，也无法从当今国际社会找到可循的先例。
二、我国区际司法协助的特征
（一）基本法为司法协助设定总体框架，具体事宜由当事方协商解决
从立法的技术层面来看，《基本法》第95条只作了原则性的规定，并用了“可”的或然性判断，应认为是对我国区际司法协助总体架构的设定，将要不要开展司法协助和如何开展的问题留给当事方“通过协商”去解决。这一立法精神表达了国家在处理不同法制区司法互助关系上的基本态度，具有宏观指导和全局协调的意义。在解决微观上的具体合作事宜时充分尊重各方的意志，按照平等协商、互利互惠的方式依法进行。很显然，这里的“依法”是对各法域间及时签订“司法协助安排”的一种期待，意在用指导性规范来推动区际司法协助的法制化进程。而更深层的含义还包括，与内地开展司法协助的范围、方式，双方签订什么样的规范性文件，是香港特别行政区在高度自治下独立行使司法权的一种自由选择，属于《基本法》赋予特别行政区的一种特殊权力，内地和其他法制区域必须予以充分尊重。同样，香港特别行政区也必须尊重内地的法律制度和司法机关的权力。
（二）协助主体法律地位平等，不存在上位调整
我国区际司法协助的客观存在，是由不同地区间法律差异较大和解决冲突机制的排斥性无法得到上位法调整所决定的。在美国、加拿大和俄罗斯，各邦之间的法律也有可能发生冲突，但是他们可以通过联邦宪法和法律来协调。如《美国宪法》第4条第1款规定，各州对其他各州的公共法案、记录和司法程序，应给予完全的信赖和尊重。国会得制定一般法律，用以规定这种法案、记录和司法程序如何证明以及具有何等效力。该法第6条进而规定：“本宪法及依本宪法制定之合众国法律以及以合众国权力所缔结或将缔结之一切条约，均为国家之最高法；即使其条文与任何一州之宪法或法律抵触，各州法官仍应遵守。”而我国宪法第31条和第62条第13项，只是设立特别行政区的法律依据，关于特别行政区的法律地位以及与内地之间的司法互助关系是由《基本法》所规定，附件三所列适用于香港的全国性法律也没有这方面的内容，可见我国不存在调整区际司法协助关系的上位法。同时，参与合作的主体是单独司法区，相互间法律地位平等，任何法域都不得通过行政命令或司法指令的方式来要求其他法域就司法事务作出或不作出某种行为，所以，也无法通过共同的上位司法权来进行协调。此外，虽然合作的具体要求往往是由某一方首先提出，但是，这种司法活动并非单方行为，不具有一方祈求或另一方恩赐的性质，而是建立在平等互利的基础之上，以权利义务均衡负担为条件，以国家利益和地区利益相一致为原则。
（三）地区间法律差异明显，进行机制构建难度较大
要构建“一国两制”条件下的区际司法协助机制，因法律制度差异明显，法治文化背景复杂，又没有先例可循，其难度之大可以想象。回归十年的实践也证明了这一点。
根据《基本法》的规定，特别行政区原有的经济、社会制度不变，原有的法律制度基本不变；特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。在这一基本政治架构下，特别行政区与内地之间的司法协助，既不能采用联邦制国家实行统一由最高法院终审的模式，也不能简单借鉴两个德国统一后依照民法法系传统重新构建统一司法体制的实践。很显然，这方面的问题是如何在无先例可循的情况下，依据“一国两制”原则，建立区际司法协助的新模式，不仅要在体制上有所创新，还要比现有国际司法协助机制更为广泛、灵活和务实。
从比较法的角度分析，澳门、台湾虽然与大陆的政治体制不同，但法律制度上大体都与民法法系（一种观点认为，中国内地的法律属于社会主义法系；而另有学者则认为，中国内地的法律是在借鉴前苏联法律的基础上形成的，基本上属于大陆国家的民法法系）接近，在法律概念、法制体系和司法程序上都较之香港更为接近，司法合作技术层面上的差异也比较小。而香港与内地分属不同法系的现实确实使两地司法合作存在不少难题。一些学者甚至认为，香港和内地的司法协助在法律技术层面上比国际司法合作更为复杂。如中国政府在参加某些国际条约时明确提出不接受和保留的普通法规则，都需要在两地的司法合作中加以妥善解决；又如海牙国际私法会议耗时多年起草推动的《民商事管辖权和外国判决公约》，由于不同法系间存在不可调和的争议而未竟其功。在这一情况下，内地与香港需要有更大的耐心和勇气知难而进，找出成功化解两大法系在法理和体系上现存差异的办法，尽快建立规范化的区际司法协助机制。
构建特别行政区与内地的司法协助体系，对促进三地司法关系的和谐及政治关系的发展有至关重要的作用。惟其如此，才应力求慎重稳妥，对宏观设计和微观技术细节均应有充分的研究和准备。可是积极的态度固然重要，还应看到法治发展有其自身的逻辑和运作规律，与政治条件不能互相取代。应该说特别行政区的建立消除了因不同利益和司法主权产生的冲突，为三地司法协助创造了良好的政治前提；但是政治问题的解决并不能简单代替法律层面复杂而细致的技术问题的解决。因此，回归只是诸多有利因素之一，并不能依据这一唯一因素就认为三地司法合作自然会一帆风顺。相反，香港回归已10年，关于相互移交逃犯安排的磋商一直未有进展，至今与内地之间没有签订一个刑事司法协助安排；在民事方面，内地与香港之间也仅有相互执行仲裁裁决和协议管辖的民商事判决，相互委托送达司法文书的安排，与澳门之间有一个相互委托送达司法文书和调取证据的安排。这一事实再次证明实现司法协助法制化的艰巨性和复杂性。
三、构建区际司法协助机制应遵循的原则
（一）“一国两制”原则
被国际社会誉为伟大创举的“一国两制”构想，是邓小平理论的重要组成部分，为港澳的顺利回归和海峡两岸的和平统一奠定了政治基础。众所周知,政治是经济的集中体现，法律制度是政治、经济和社会制度的载体和保障。《基本法》以特别法的形式对特别行政区未来的政治、经济和社会制度作出规定，就意味着在一个单一制国家内出现了“两种政治制度”并存，多种法律模式和平共处的局面，为世界法制的多样化又增添了新的奇观。
在讨论区际司法协助的机制构建时，我们应当首先认识到，“一国两制”是解决我国不同法域间所有法律问题必须坚持的政治原则，具有统管全局的作用；进而弄清区际司法协助是一国的内部事务，没有任何国际属性，应始终不渝地把“一国两制”作为总的指导思想，用它来统揽整个机制的设计和指导合作实践的进行。其次，在对“一国两制”原则进行辩证分析时，必须深刻理解“一国”是实行“两制”的基本前提和政治基础，具有国家主权的特殊本质；“两制”是对“一国”内两种不同社会制度共存共荣的高度概括，体现为维护国家统一的策略原则。如果缺少“一国”这个前提，就不存在有实际意义的“两制”，同时，倘若没有“两制”的存在，没有特别行政区的高度自治和司法独立，也不会产生法域间的法律冲突问题。
在研究区际司法协助时，需要旗帜鲜明地阐明“一国”在“两制”中的主导地位，无论哪个法域都责无旁贷地肩负着维护国家主权，实现国家统一的重任。同时要坚定不移地维护“两制”并存的局面，确保特别行政区的高度自治和司法独立。有些人担心强化法域间的司法合作会削弱特别行政区的高度自治和司法独立。这种认知形式存在的片面性是显而易见的。
除此之外，有学者笼统地提出了区际司法协助应遵循“国家主权原则”的主张（2002年在深圳举办的内地与港澳法学研讨会上，一些学者的论文将“国家主权原则”列为中国区际司法合作的第一原则，并对其内涵和外延进行了广泛论证）。也有学者指出在港澳地区回归后，中央尚未就中国区际法律合作问题作出统一立法，各法域又未能就争端解决机制达成协议，国际公约可以成为各法域进行法律合作的依据（黄进主编：《区际司法协助的理论与实务》，〔M〕．武汉：武汉大学出版社，1994年，33-34）。甚至还有学者认为，由于中国区际法律合作关系特殊，各法域间借助国际公约来调整互涉的司法事务是切实可行的。（黄进、黄风主编：《区际司法协助研究》，〔M〕北京：中国政法大学出版社，1993，34）在港澳回归后用这些观点来看待和解决法律合作问题是存在问题的。
前已述及，香港和澳门回归前就是中国领土不可分割的一部分，虽然被英国、葡萄牙长期占领，但是，中国政府从来都没有承认它是占领者的殖民地。因此，香港和澳门根本不具有国际法意义上的主权地位，本身也不可能成为必须以主权国家身份才可加入的国际公约的成员。回归之前的某些国际公约之所以在港澳地区适用，那是因为英国和葡萄牙在加入这些国际公约后，又通过法定程序，使其延伸适用于港澳地区。在中国政府对港澳恢复行使主权后，三法域同属一个国家，彼此间不可能通过国际公约来调整司法合作关系，特别行政区再特别，也不能违背“一个国家”的前提而享有主权国家才享有的权利。所以将“国家主权原则”列为各项原则之首，很容易给人们的认识造成混乱，即使是将其表述为“维护国家主权原则”（蓝天：《“一国两制”法律问题研究》（澳门卷），〔M〕．北京：法律出版社，1999．637）也使人感到别扭。
笔者认为，“国家主权原则”是国际法领域所特有的原则（《联合国宪章》第二条第2款明确规定：“本组织系基于各会员国主权平等之原则。”1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》把“各国主权平等”列为七项国际法原则之一。成良文博士在《国际司法协助的基本原则》一文中，将“国家主权原则”列为第一原则。参见《中国法学》2002年第3期），因长期的约定俗成而被学术界和实务部门所接受。它强调在处理国与国之间的关系时，必须尊重对方国家的主权。而一国内不同法域之间的政治、经济、法律合作是一国的内部事务，不属于国际法调整的范围，如果把“国家主权”或者“维护国家主权”作为其必须遵守的基本原则，尽管论者的本意是要强调各法域都要维护中华人民共和国的国家主权，但是，因港澳在历史上的特殊地位，很容易使人们，特别是身居海外的华侨、华人以及其他人士由此而产生出许多不切实际的联想。
总之，“一国两制”是解决历史遗留问题的政治原则，它既有丰富的内涵又能充分反映中国的现实国情，更能突出区际司法协助的本质特征。我们应当把“一国两制”原则作为总的指导思想，来统揽整个机制的设计与合作实践的进行。
（二）相互尊重原则
生活在不同社会环境下的香港内地居民，在多元文化价值观的影响下形成了多维思考方式，对司法协助的有关问题可能会产生不同的理解，出现争议在所难免。要克服这种认知上的差异，除了扩大往来，增进相互了解，激发同是炎黄子孙的情感之外，还要尽量避免出现带有刺激性的言论和行为。因此，需要建立一种相互尊重的机制与气氛，用尊重对方的诚意来换取对方的理解与尊重。要实现相互尊重，应当首先确认各法域当事人的主体地位，用超脱的眼光来看待协助请求事项的法律属性，不因价值观上的差异而逃避责任，把如何有效打击犯罪，维护经济社会法律秩序的稳定作为共同追求的目标。在个案的具体协助中，要十分尊重对方的合理意见，只要协助请求符合请求方的法律并在客观上能够合作的，就应当积极接受这种请求并尽快付诸实施，通过切实而有效的司法互助行动来增进相互间的共识和信任。
（三）主动合作原则
为体现一国内各法域利益取向一致的精神，需要将常规情况下的被动协助改变为主动协助，以获取控制犯罪和调整民商事法律关系的最佳社会效益。主动协助一方面表现为，被请求方在接受请求方的协助请求后，应当尽快进行审查和作出安排，组织精干力量，采取积极措施，争取在最短的时间内依法对可疑人员和争议财产作出妥善处理：另一方面是当一法域的司法当局发现某人行迹可疑，某些财产来历不明，或某些入境人员因缺少合法手续而怀疑是逃犯或者是偷渡人员时，在没有得到明示的协助请求下也要迅速采取有效措施，先对嫌疑人和有争议的财产实施控制，在经过初步审查认定后及时通报有关法域的司法当局，要求提供相关的信息资料和法律文件，抑或根据有关方面的请求，按照法律规定或者合作惯例将非法入境人员、有争议财产移交对方处理，以防止造成新的危害，将损失降到最低的限度。
（四）注重程序原则
从本质上说，国际司法协助是不同国家间综合运用实体法和程序法规范，协助办理互涉司法事务的诉讼活动，因此要受双重归罪，特殊犯罪不引渡，本国公民不移交，以及案件的管辖权、证据的提供和审查、冲突规范的选择、生效判决的承认与执行等法律原则的限制。但是，一国内的区际司法协助，是在相互承认和尊重对方法律制度的前提下“进行司法方面的联系和相互提供协助”，应严格贯彻执行互不干涉的司法准则。在三地实体法差异较大，短期内又无法改变的情况下，如果各方都坚持以自己的实体法为签约或协助依据，就会遇到重重困难，使安排的磋商与合作的开展面临夭折的危险。从现实需要出发，解决这个问题的最有效办法就是避开实体争议，更加注重程序和程序合作。当前国际司法的发展中，改变国际司法协助对实体方面的苛求，实现程序协助的合理回归的新动向，可为我国建立区际司法协助机制提供参考。
坚持注重程序原则应当做到：被请求方在接受对案件有管辖权一方的协助请求后，需着重进行程序性审查，只要请求事项符合请求方的实体法和程序法就应当提供司法协助。例如：请求事项是委托送达司法文书、协助阻止某人出境、协助缉捕并移交逃犯、协助执行民商事生效判决和仲裁裁定，被请求方一般不需审查法律文书的内容、被阻止出境人员所涉案件和被通缉逃犯所犯罪行是否符合本法域实体法的规定，只对上述事项进行形式审查，便可以付诸执行，与此相关的后续事宜应由请求方去具体处理。然而，注重程序并不是一概不管实体问题，哪怕被阻止出境人员和请求逮捕的对象错误，生效的法律文书违反本法域的基本法治精神，也要提供协助。显然该原则的核心是解决司法协助中所依据法律的主从问题，至于特殊情况下的实体问题也可以经过核实后向对方提出纠正意见或者退回协助请求的一方，以确保区际司法协助的客观公正。
（五）效率优先原则
公正与效率一直是司法活动所追求的两大价值目标。通常情况下人们认为：公正是第一性的，法律设置的一切规则和制度首先是为了保障社会机制的公平运行，以实现过程和结果的公正；而效率则是第二性的，它在确保公正得以实现的前提下尽可能地提高司法效率，即达到节省司法资源，实现效益最大化的目标。然而，在经济全球化进程加快，高科技手段不断更新的今天，我们再运用上述思维模式来评价区际司法协助这一实践性极强的问题时，就会发现它不适应现代社会快节奏、高效率的要求，不能成为区际司法协助的指导思想，转而应当采取效率优先，兼顾公正的原则。
毋庸置疑，要准确打击跨境犯罪，公平公正地解决互涉民商事纠纷，除了要有相应的法律作保障外，还有赖于高素质的司法队伍和高效率的工作精神。而刑事司法中的侦查活动是追究犯罪的首要环节，针对社会黑恶势力密谋策划，突击实施，迅速逃匿的特点，侦查工作必须采取快速反应、以快制快的策略，用最简捷的联络手段和最快速的协助方式来控制嫌疑人和赃款赃物。要做到这一点，内地与港澳之间应充分发挥地缘上相邻的优势，在合作程序上不仅要直接简便，而且在行动上也要做到反应敏捷，快议快办。而发生于民间的权益纠纷，更是直接关乎民生和经济安全运行的社会问题，同样需要进行及时合理地处理。所以，在当前的社会转型期内，为有效遏制跨境犯罪，尽快消除影响经济发展和社会稳定的消极因素，“法律的效率价值应当处于法律价值体系的首位。法律对权利义务的安排和对社会关系的调整，不可避免地要遵循效率优先的原则。”（李文健：《刑事诉讼效率论》〔M〕．北京：中国政法大学出版社，1999．54）
实行效率优先原则，不仅没有否认公正的必要性，而且，还特别要求有关方面必须严格依照法律规定确认行为的性质，确保实体公正；与此同时，依据程序法的要求开展诉讼活动，实现程序公正，形式合法。对此笔者一向认为：公正应当是司法活动永恒的价值目标，效率的追求应当以公正为依托，没有公正的效率是无效劳动。但是必须辩证地看待二者之间的关系，在不同的诉讼阶段因其发挥作用的条件不同而应有所区别。在刑事诉讼的侦查阶段应强调快速反应，注重效率；而在审判阶段对实体的重视程度应高于程序，坚持公正优先，确保裁判准确。对于诉诸法律的民商事纠纷也应做到立案快、证据保全快，尽可能适用简易程序，以实现快调解、快裁判、快执行；即使是较为复杂的互涉案件，也应在保证公平的同时尽量提高效率。总之，只有实现二者的辩证统一，才能为区域经济发展和社会稳定提供安全的法治保障。
编 辑： 系统管理员
责 编： 苏大城
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