修改法律须重视过渡条款的规定
杨 斐
立法者在修改法律时如果忘记规定过渡条款可能发生什么后果？或许我们对此并不十分清楚。对此，2001年新西兰对《1986年商法》的修改，由于缺失过渡条款而引起的混乱和尴尬可做一说明。
2001年新西兰对《1986年商法》（Commerce Act，1986）涉及竞争法的部分进行了修订。虽然这次修订从1999年就开始做准备，但是在修正案生效后，还是因为缺少过渡条款而发生了严重的问题[1]。
根据《1986年商法》的规定，在新西兰，任何拟进行兼并的企业需要向新西兰的商业委员会（下称商委）提出申请，而商委会为此进行公示，并进行调查和检测，以确定兼并后是否会从实质上影响该行业的市场竞争状况，如果兼并导致市场竞争的减弱，则会驳回兼并申请。而修正案对兼并的要求比1986年的更加苛刻，从而使兼并更难进行。所以，在修正案生效前的近两个月时间，商委收到的申请达到了平常半年多的申请量。而且就在修正案生效时，仍有11份申请未能及时决定。其中包括新西兰三大超市中两家超市合并的申请。该法生效后，商委决定对这次合并使用旧的检测标准。但这引起三大超市中的另一家的强烈反对。官司由此开始，从新西兰的最高法院到上诉法院，法院和各方的争论无法解决，最终，争论只能交由英国枢密院解决。这其中还引起了新西兰议会对该法的再一次修正程序的启动。而对当事人来说，就其中的第三家公司而言，其损失达到了30亿美元的交易额。新西兰议会、司法和企业向这次争议投入了不可估量的代价。而这个案例几乎使新西兰“因为需要一个过渡条款而兼并的改革失去了机会”。但是，新西兰的确是“因为需要一个清晰而具体的兼并的过渡条款，竞争法的改革则是以一个显然是昂贵、凌乱而令人尴尬的方式开始了。”
由此可见过渡条款在一国法律中的地位和作用。
那么究竟什么是过渡条款？它应当具有什么样的特征才能避免产生这样的不良后果呢？我国法律对过渡条款的规定状况如何？我们有否需要改进和完善的必要？
过渡条款（Transitional Provision），又称过渡规定、适用条款，有的也称为附则、保留条款、最后条款，等等，“乃规定法律施行时，各种法律关系之调整及法律施行之准备事宜”的条款[2]。过渡条款在制定法中是一种必备条款。因为它的设定，其用意“乃在使主管机关充分之准备及于过渡时期为必要措施之时间，俾使新旧法律秩序的变革不对社会造成过大的冲击。”[3]所以，各国和地区都十分重视过渡条款的规定。纵观各国法律，大到宪法、基本法，小到一般的实施细则，都会用专章或专节对过渡条款加以规定[4]。
法律，特别是制定法（Statute），从其实质意义和形式意义来说，都应当是一个具有公平、正义的精神，形式上完善而具有操作性的整体。但法律由于社会、经济、政治、文化等的原因，由于立法者的主客观因素，又不可避免地存在不完善之处，存在漏洞，由此产生了对法律漏洞的填补，包括对法律的修改、解释，等等。而在法律的修改过程中（包括在新制定法律的过程中），为了维护社会的稳定，维护社会自身发展的需要，特别是为了维护那些受旧法正当而合法保护的个体的权利和利益，必须为此设置特别的保护程序和形式，过渡条款就是一种实践证明行之有效且绝对不可缺少的条款。
从具体内容上说，过渡条款的规定在各国，甚至在各部法律，也是千差万别，十分复杂。但作为一种重要的法律条款，过渡条款应当具备如下特征：⑴对既得权利和地位的尊重，亦即对既得权益的保护。如对特定行业许可规定如果要发生变化，则宜对已经从事该行业的经营者给予一定的犹豫期间，以使其平稳地适用新的法规。如果对原属合法经营的行业加以禁止或限制，则应对此有补偿的措施。⑵对急激的变化采取缓和处置[5]。⑶对原则性的规定，采取某些补充措施。
各国对过渡条款的规定有如下例。新加坡宪法第九十五条第一款规定：“在本宪法生效时持有最高首长职位的人应继续保持该职，并根据本宪法继续执行最高首长的职能，如同根据本宪法得到任命者，直至1963年12月3日任期届满时为止。”[6]1962年的《日本行政案件诉讼法》第三条规定：“本法在附则中有特别规定的场合之外，也适用于本法施行前所发生的事项。但是，并不妨碍根据旧法而产生的效力。”[7]
1983年的美国《特拉华州法典》第三百九十三节规定：“在本章法律被通过和被修订之前，由已经制定的法律授予的或者由此自然发生的所有权利、特权和豁免权以及一切在本章法律被通过和被修订之前已经存在的诉讼，已经被授予的诉讼权利和一切被施加的或被要求的责任、限制、义务和惩罚，都不应当受到削弱、减免或影响。”[8]
我国1998年《证券法》第十二章“附则”中规定了4条，它们就较完整地体现了过渡条款的内容。这几条是这样规定的：
“第二百一十一条 本法施行前依照行政法规已批准在证券交易所上市交易的证券继续依法进行交易。
本法施行前依照行政法规和国务院金融行政管理部门的规定经批准设立的证券经营机构，不完全符合本法规定的，应当在规定的限期内达到本法规定的要求。具体实施办法，由国务院另行规定。
第二百一十二条 本法关于客户交易结算资金的规定的实施步骤，由国务院另行规定。
第二百一十三条 境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。
第二百一十四条 本法自1999年7月1日起施行。”
外国法律对过渡条款的规定较为完善，大到宪法，小到一部仅仅几条或10来条的法律，都会有过渡条款的。我国的法律一般也有附则，但是一般来说，附则仅有1～2个条款，其中的一条规定生效时间，如果有两条，则会规定制定实施细则的主体，或规定的是定义条款、参照条款，等等。像上文提到的《证券法》附则那样较为完整的过渡条款的情况，在我国的法律中是较少见到的。
我国这样规定是否会产生不良后果呢？我认为，如此规定是对各种相关资源的浪费。因为在没有规定过渡条款时，由于缺乏操作性，而不得不对此进行修改，或解释，或制定实施细则。而且可能导致几个部门同时解释或制定实施细则的行为。这不仅是时间上的延迟，也是对我国有限的立法资源的极大浪费。在此仅看两例。
例一，我国《合同法》的问题。该法1999年3月15日通过并公布，并于同年10月1日起施行。但就在该法施行后不久的当年12月1日，最高人民法院就作出了《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》。
解释对本法适用范围、诉讼时效和合同的效力问题作出了规定，其中对合同法实施以前和以后成立的合同发生纠纷时的法律适用、合同或成立于合同法实施之前但履行在合同法生效后而发生的纠纷，等等，都作出了非常具体的规定。而适用范围，从其实质来说，正是过渡条款应当包括的内容。
例二，刑法方面。我国于1997年对1979年《刑法》作了全面修订。修改后的《刑法》于1997年3月14日经八届全国人大五次会议通过并公布，并规定于当年10月1日起生效。但就在其通过后的几日（1997年3月25日），最高人民法院就作出了《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》，规定“对于修订的刑法实施前发生的行为，10月1日实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照修订的刑法第十二条的规定办理；对于修订的刑法实施前，人民法院已审结的案件，实施后人民法院按照审判监督程序重新审理的，适用原审结时的有关法律规定。”“修订的刑法实施前，人民法院审判刑事案件仍然应当依照现行刑法和人大常委会修改、补充刑法的有关决定、补充规定及最高人民法院的有关司法解释，并应遵守刑事诉讼法有关程序和期限的规定。”“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”
而在当年9月25日，最高人民法院又通过了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件，具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题作出了10条规定。
与此同时，当年10月6日，最高人民检察院也作出了《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，“对发生在1997年9月30日以前，1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为如何适用法律的若干问题”作出了规定。
此外，当年12月16日，最高人民法院还作出了关于执行《刑法》确定罪名的规定，几乎与此同时，12月25日，最高人民检察院也作出了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》的通知。
从1997年3月修订刑法颁布后，当年，最高人民法院和最高人民检察院就分别作出了共5个通知或解释，如果加上1998年1月13日最高人民法院作出的《适用刑法第十二条几个问题的解释》，那么，对修订刑法的解释等就达到了6个，而其内容，实际都是涉及修订刑法的适用问题的。即其实际内容均涉及的是过渡条款应当规定的内容。如果我们在修订刑法时，多加一些思考和重视，这些解释和通知都是不必要的。它们既造成了新解释或通知的形成，同时也是对立法资源的浪费。这6个解释耗费了多少成本，我们无从得知，但是，我们可以肯定的是它们不可能达到与修订刑法正文同样的效果。
为此，我国的立法者，在制定规范性文件时（无论是创制法律还是修改法律法规），均须高度重视附则和过渡条款的问题。作为一个较为完整的附则和过渡条款，应当对以下内容加以规定：
1．生效日期。这似乎不成问题，但是，如果仔细查阅，可以看到我国修订的法律生效日期是旧法的生效日期，而不是修订后法律的生效日期，可能出现2001年修订的法律，其生效日期却是1981年的情形[11]。同时，生效日期的规定必须在法律法规中写明，它可以在附则中写明（这是最好的方法），也可以在法律的题注中注明，但无论如何不宜于仅仅在法律法规的说明或决定中写明了事，毕竟大部分人读法律时，可能不去阅读这些说明或决定。
2．对过去法律产生的行为的效力的处置。这包括：（1）对行政机关行为的安排；（2）一般人的行为的安排；（3）对过去法律所产生的文书、物件的处置；（4）对过去以来存在的状态的处置；（5）与旧法有关的法令规定的效力的处置；（6）与罚则有关的处置。
3．其他规定。包括法律法规的有效期限（如果需要的话）；施行日前的准备行为；适用地域、关系法令的修改和废止；实施细则及对法的清理。
总之，作为法律的必备条款、作为社会关系震动的减震器的过渡条款，它所需要具备的内容和范围是宽泛的，只有对它加以高度重视，才能从立法的内容和技术上防止和减少这类漏洞，从而提高立法的质量。我国已进入立法质量提高时期，对部门法质量的追求，是我们永恒的目标，也是我们落实科学发展观与构建和谐社会的需要。
注释：
[1]本案例请见 http://web2.westlaw.com
[2][3][5]罗传贤编著：《立法程序》，龙文出版社1993年2月版，第94页。
[4]对此可以参阅各国的成文法典，任意翻阅他国的法律，甚至小到只有几条的法律，都会清晰而具体地规定过渡条款。
[6]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年1月版，第553页。
[7]白有忠、苏尚志编：《外国政府管理法规资料类编》,中国政法大学出版社1987年7月版，第696～697页。
[8]《特拉华州法典》，第八篇，第393节，1983年。耀武主编，左羽译：《特拉华州普通公司法》，法律出版社2001年版，第242页。
[9]这是我国2001年4月28日修订后的《婚姻法》的情况，与此相似的情况还有一些，在这不详细列举。
（作者系中国社会科学院法学所博士生、广东外语外贸大学法学院副教授）
来源：《人大研究》2005年第12期（总第168期）
中国人大网 2006年2月13日 责任编辑 苏大城
2001年新西兰对《1986年商法》（Commerce Act，1986）涉及竞争法的部分进行了修订。虽然这次修订从1999年就开始做准备，但是在修正案生效后，还是因为缺少过渡条款而发生了严重的问题[1]。
根据《1986年商法》的规定，在新西兰，任何拟进行兼并的企业需要向新西兰的商业委员会（下称商委）提出申请，而商委会为此进行公示，并进行调查和检测，以确定兼并后是否会从实质上影响该行业的市场竞争状况，如果兼并导致市场竞争的减弱，则会驳回兼并申请。而修正案对兼并的要求比1986年的更加苛刻，从而使兼并更难进行。所以，在修正案生效前的近两个月时间，商委收到的申请达到了平常半年多的申请量。而且就在修正案生效时，仍有11份申请未能及时决定。其中包括新西兰三大超市中两家超市合并的申请。该法生效后，商委决定对这次合并使用旧的检测标准。但这引起三大超市中的另一家的强烈反对。官司由此开始，从新西兰的最高法院到上诉法院，法院和各方的争论无法解决，最终，争论只能交由英国枢密院解决。这其中还引起了新西兰议会对该法的再一次修正程序的启动。而对当事人来说，就其中的第三家公司而言，其损失达到了30亿美元的交易额。新西兰议会、司法和企业向这次争议投入了不可估量的代价。而这个案例几乎使新西兰“因为需要一个过渡条款而兼并的改革失去了机会”。但是，新西兰的确是“因为需要一个清晰而具体的兼并的过渡条款，竞争法的改革则是以一个显然是昂贵、凌乱而令人尴尬的方式开始了。”
由此可见过渡条款在一国法律中的地位和作用。
那么究竟什么是过渡条款？它应当具有什么样的特征才能避免产生这样的不良后果呢？我国法律对过渡条款的规定状况如何？我们有否需要改进和完善的必要？
过渡条款（Transitional Provision），又称过渡规定、适用条款，有的也称为附则、保留条款、最后条款，等等，“乃规定法律施行时，各种法律关系之调整及法律施行之准备事宜”的条款[2]。过渡条款在制定法中是一种必备条款。因为它的设定，其用意“乃在使主管机关充分之准备及于过渡时期为必要措施之时间，俾使新旧法律秩序的变革不对社会造成过大的冲击。”[3]所以，各国和地区都十分重视过渡条款的规定。纵观各国法律，大到宪法、基本法，小到一般的实施细则，都会用专章或专节对过渡条款加以规定[4]。
法律，特别是制定法（Statute），从其实质意义和形式意义来说，都应当是一个具有公平、正义的精神，形式上完善而具有操作性的整体。但法律由于社会、经济、政治、文化等的原因，由于立法者的主客观因素，又不可避免地存在不完善之处，存在漏洞，由此产生了对法律漏洞的填补，包括对法律的修改、解释，等等。而在法律的修改过程中（包括在新制定法律的过程中），为了维护社会的稳定，维护社会自身发展的需要，特别是为了维护那些受旧法正当而合法保护的个体的权利和利益，必须为此设置特别的保护程序和形式，过渡条款就是一种实践证明行之有效且绝对不可缺少的条款。
从具体内容上说，过渡条款的规定在各国，甚至在各部法律，也是千差万别，十分复杂。但作为一种重要的法律条款，过渡条款应当具备如下特征：⑴对既得权利和地位的尊重，亦即对既得权益的保护。如对特定行业许可规定如果要发生变化，则宜对已经从事该行业的经营者给予一定的犹豫期间，以使其平稳地适用新的法规。如果对原属合法经营的行业加以禁止或限制，则应对此有补偿的措施。⑵对急激的变化采取缓和处置[5]。⑶对原则性的规定，采取某些补充措施。
各国对过渡条款的规定有如下例。新加坡宪法第九十五条第一款规定：“在本宪法生效时持有最高首长职位的人应继续保持该职，并根据本宪法继续执行最高首长的职能，如同根据本宪法得到任命者，直至1963年12月3日任期届满时为止。”[6]1962年的《日本行政案件诉讼法》第三条规定：“本法在附则中有特别规定的场合之外，也适用于本法施行前所发生的事项。但是，并不妨碍根据旧法而产生的效力。”[7]
1983年的美国《特拉华州法典》第三百九十三节规定：“在本章法律被通过和被修订之前，由已经制定的法律授予的或者由此自然发生的所有权利、特权和豁免权以及一切在本章法律被通过和被修订之前已经存在的诉讼，已经被授予的诉讼权利和一切被施加的或被要求的责任、限制、义务和惩罚，都不应当受到削弱、减免或影响。”[8]
我国1998年《证券法》第十二章“附则”中规定了4条，它们就较完整地体现了过渡条款的内容。这几条是这样规定的：
“第二百一十一条 本法施行前依照行政法规已批准在证券交易所上市交易的证券继续依法进行交易。
本法施行前依照行政法规和国务院金融行政管理部门的规定经批准设立的证券经营机构，不完全符合本法规定的，应当在规定的限期内达到本法规定的要求。具体实施办法，由国务院另行规定。
第二百一十二条 本法关于客户交易结算资金的规定的实施步骤，由国务院另行规定。
第二百一十三条 境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。
第二百一十四条 本法自1999年7月1日起施行。”
外国法律对过渡条款的规定较为完善，大到宪法，小到一部仅仅几条或10来条的法律，都会有过渡条款的。我国的法律一般也有附则，但是一般来说，附则仅有1～2个条款，其中的一条规定生效时间，如果有两条，则会规定制定实施细则的主体，或规定的是定义条款、参照条款，等等。像上文提到的《证券法》附则那样较为完整的过渡条款的情况，在我国的法律中是较少见到的。
我国这样规定是否会产生不良后果呢？我认为，如此规定是对各种相关资源的浪费。因为在没有规定过渡条款时，由于缺乏操作性，而不得不对此进行修改，或解释，或制定实施细则。而且可能导致几个部门同时解释或制定实施细则的行为。这不仅是时间上的延迟，也是对我国有限的立法资源的极大浪费。在此仅看两例。
例一，我国《合同法》的问题。该法1999年3月15日通过并公布，并于同年10月1日起施行。但就在该法施行后不久的当年12月1日，最高人民法院就作出了《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》。
解释对本法适用范围、诉讼时效和合同的效力问题作出了规定，其中对合同法实施以前和以后成立的合同发生纠纷时的法律适用、合同或成立于合同法实施之前但履行在合同法生效后而发生的纠纷，等等，都作出了非常具体的规定。而适用范围，从其实质来说，正是过渡条款应当包括的内容。
例二，刑法方面。我国于1997年对1979年《刑法》作了全面修订。修改后的《刑法》于1997年3月14日经八届全国人大五次会议通过并公布，并规定于当年10月1日起生效。但就在其通过后的几日（1997年3月25日），最高人民法院就作出了《关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》，规定“对于修订的刑法实施前发生的行为，10月1日实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照修订的刑法第十二条的规定办理；对于修订的刑法实施前，人民法院已审结的案件，实施后人民法院按照审判监督程序重新审理的，适用原审结时的有关法律规定。”“修订的刑法实施前，人民法院审判刑事案件仍然应当依照现行刑法和人大常委会修改、补充刑法的有关决定、补充规定及最高人民法院的有关司法解释，并应遵守刑事诉讼法有关程序和期限的规定。”“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他对于与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”
而在当年9月25日，最高人民法院又通过了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，就人民法院1997年10月1日以后审理的刑事案件，具体适用修订前的刑法或者修订后的刑法的有关问题作出了10条规定。
与此同时，当年10月6日，最高人民检察院也作出了《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》，“对发生在1997年9月30日以前，1997年10月1日后尚未处理或者正在处理的行为如何适用法律的若干问题”作出了规定。
此外，当年12月16日，最高人民法院还作出了关于执行《刑法》确定罪名的规定，几乎与此同时，12月25日，最高人民检察院也作出了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》的通知。
从1997年3月修订刑法颁布后，当年，最高人民法院和最高人民检察院就分别作出了共5个通知或解释，如果加上1998年1月13日最高人民法院作出的《适用刑法第十二条几个问题的解释》，那么，对修订刑法的解释等就达到了6个，而其内容，实际都是涉及修订刑法的适用问题的。即其实际内容均涉及的是过渡条款应当规定的内容。如果我们在修订刑法时，多加一些思考和重视，这些解释和通知都是不必要的。它们既造成了新解释或通知的形成，同时也是对立法资源的浪费。这6个解释耗费了多少成本，我们无从得知，但是，我们可以肯定的是它们不可能达到与修订刑法正文同样的效果。
为此，我国的立法者，在制定规范性文件时（无论是创制法律还是修改法律法规），均须高度重视附则和过渡条款的问题。作为一个较为完整的附则和过渡条款，应当对以下内容加以规定：
1．生效日期。这似乎不成问题，但是，如果仔细查阅，可以看到我国修订的法律生效日期是旧法的生效日期，而不是修订后法律的生效日期，可能出现2001年修订的法律，其生效日期却是1981年的情形[11]。同时，生效日期的规定必须在法律法规中写明，它可以在附则中写明（这是最好的方法），也可以在法律的题注中注明，但无论如何不宜于仅仅在法律法规的说明或决定中写明了事，毕竟大部分人读法律时，可能不去阅读这些说明或决定。
2．对过去法律产生的行为的效力的处置。这包括：（1）对行政机关行为的安排；（2）一般人的行为的安排；（3）对过去法律所产生的文书、物件的处置；（4）对过去以来存在的状态的处置；（5）与旧法有关的法令规定的效力的处置；（6）与罚则有关的处置。
3．其他规定。包括法律法规的有效期限（如果需要的话）；施行日前的准备行为；适用地域、关系法令的修改和废止；实施细则及对法的清理。
总之，作为法律的必备条款、作为社会关系震动的减震器的过渡条款，它所需要具备的内容和范围是宽泛的，只有对它加以高度重视，才能从立法的内容和技术上防止和减少这类漏洞，从而提高立法的质量。我国已进入立法质量提高时期，对部门法质量的追求，是我们永恒的目标，也是我们落实科学发展观与构建和谐社会的需要。
注释：
[1]本案例请见 http://web2.westlaw.com
[2][3][5]罗传贤编著：《立法程序》，龙文出版社1993年2月版，第94页。
[4]对此可以参阅各国的成文法典，任意翻阅他国的法律，甚至小到只有几条的法律，都会清晰而具体地规定过渡条款。
[6]姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年1月版，第553页。
[7]白有忠、苏尚志编：《外国政府管理法规资料类编》,中国政法大学出版社1987年7月版，第696～697页。
[8]《特拉华州法典》，第八篇，第393节，1983年。耀武主编，左羽译：《特拉华州普通公司法》，法律出版社2001年版，第242页。
[9]这是我国2001年4月28日修订后的《婚姻法》的情况，与此相似的情况还有一些，在这不详细列举。
（作者系中国社会科学院法学所博士生、广东外语外贸大学法学院副教授）
来源：《人大研究》2005年第12期（总第168期）
中国人大网 2006年2月13日 责任编辑 苏大城
编 辑： 系统管理员
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