德国打击有组织犯罪相关立法情况

德国制定有组织犯罪法律的背景

　　“有组织犯罪”的提法源自美国的“OrganizedCrime”，指的是自20世纪70年代以来日益增多的种种以集体形式犯罪的现象，主要指毒品交易、非法武器交易、非法机动车交易、组织偷渡、与卖淫相关的买卖人口、制作伪钞、勒索保护费，以及团伙盗窃和窝赃等犯罪行为。其中，尤其是毒品犯罪和与之紧密相关的洗钱活动蔓延迅速，对社会和经济的危害越来越大。此类犯罪不仅危害公众的法益，而且对国家和社会运作机制的破坏和腐蚀也不断加大。因此，为司法机关采取更有效的制裁与侦查手段提供法律基础，以强化对此种犯罪的打击力度和提高打击效率，制定有组织犯罪法确属必要。另外，欧共体指令和国际条约——1991年的《阻止为洗钱目的利用金融体系的欧共体指令》（91/308/EWG）和1999年联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等——也赋予各成员国通过国内法落实相关规定的义务，因此制定打击有组织犯罪的法律成为德国立法机构必须完成的任务。在此背景下，德国从上世纪70年代开始，加强了对有组织犯罪和相应法律、政策的研究。上世纪90年代，德国相继制定了有组织犯罪法（1992年）、洗钱法（1993年）、打击犯罪法（1994年）和完善打击有组织犯罪法（1998年）等一系列与打击有组织犯罪相关的法律。本世纪以来，随着经济全球化进程加快和国际恐怖主义活动加剧，跨国境犯罪也更加猖獗，为此，欧盟和联合国不断制定出打击此类犯罪的新的法律规范。为履行其成员国义务，德国也在不断对与有组织犯罪相关的法律规范进行相应修改。

德国打击有组织犯罪法律的立法方式

　　德国联邦议院1992年7月15日通过了《打击违法毒品交易和其他有组织犯罪表现形式法》（简称有组织犯罪法），1993年10月25日通过了《严重犯罪所得利润追查法》（简称洗钱法），1994年10月28日通过了《刑法、刑事诉讼法和其他法律修改法》（简称打击犯罪法），1998年5月4日通过了《完善打击有组织犯罪法》。这四部法律都包含打击有组织犯罪的内容，但是只有洗钱法是一部单行法，其他三部法律都是以“包裹立法”方式对刑法、刑事诉讼法及其他法律进行一揽子修改，其内容皆已纳入为其所修改的刑法典和刑事诉讼法等法律的相应条文之中。比如，确立了“洗钱罪”的1992年有组织犯罪法就是一部对《刑法典》、《刑事诉讼法》、《麻醉品法》、《法院组织法》和《违反秩序行为法》等法律进行修改的法律，其所设定的“洗钱罪”是现行《刑法典》第261条的内容，该条文后来又被多次修改。由其作为修改法的性质所决定，这三部法律本身并不作为单行法独立存在，但其名称却仍然保留，因此在法律汇编或法律数据库中往往找不到这三部法，只能在相应年份的德国《联邦法律公报Ⅰ》中找到。上世纪90年代一系列打击有组织犯罪法律所建立的制度和引入的措施在进入本世纪之后又经过了多次修改，其中凡属于刑法、刑诉法规范领域的，均通过修改、增补刑法、刑诉法中的相应条款而进入刑法典和刑事诉讼法。另外，德国《刑法典》在1871年创立之初，在第7章“妨害公共秩序罪”中即已规定“建立犯罪团体”（BildungkriminellerVereinigungen）是犯罪行为（第129条，该条款在历史上曾被用于压制政治党派和团体），上世纪70年代德国为打击红色恐怖组织“红军派”，于1976年增加规定“建立恐怖团体”为犯罪行为（第129a条），2002年又增加了关于在国外的犯罪团体和恐怖团体的规定（第129b条）。在新的形势下，经过不断增补完善，这三个关于犯罪团体的条款以及刑法典和刑诉法中有关团伙犯罪的条款都可适用于有组织犯罪。

德国对有组织犯罪的认定

　　在德国，自上世纪70年代开始重视和研究有组织犯罪以来，在法学界和司法实践工作者中，对有组织犯罪的概念和内容一直存在争议。1992年在制定《打击违法毒品交易和其他有组织犯罪表现形式法》时，虽然该法被简称为有组织犯罪法，法中也使用了有组织犯罪的提法，但却未能对有组织犯罪给出明确定义，而只是列举了一些犯罪现象和特征。法学界对有组织犯罪的研究试图从组织、能力和功能上来归纳此类犯罪的特征：就组织特征而言，此类犯罪的行为人通常由多人形成等级式或集中控制式的持久且相对稳定的组织，组织内部按照目标或任务进行分工，成员是可替换的，有自己的“帮规”和“入帮仪式”；从能力上看，此类犯罪组织往往并不局限于某一种犯罪行为，他们使用现代化的技术和通讯手段，甚至有自己的基础设施和运输能力，可以跨地区甚至跨国境行动，有一整套保持成员“忠诚”或对其进行威慑、对抗和规避司法机关追究以及腐蚀公职人员的“措施”，通过“洗钱”掩饰其犯罪所得来路，并通过合法的经济行为来使其犯罪所得增值，甚至能够对一定范围内的经济和政治活动施加影响；从功能上看，此类犯罪制造和满足犯罪领域中对特定物资（如毒品）和服务的需求，并通过破坏国家的禁止规定而掌握着对非法需求的控制。这些特征成为立法和追究有组织犯罪的重要依据，但因其不确定性而未能形成法定概念。

　　在司法实践中，司法机关特别是警方在追究此类犯罪时主要从现象上来进行归类和下定义。在1992年制定有组织犯罪法以前，警方的定义一直是，有组织犯罪是着眼于长期的、有分工的、经营性的行为，由按特定结构组成的群体出于国际、国内的战略、战术考虑进行计划和操作，以获得高额利润或在公共生活领域施加影响。但是这个定义看上去只是对一种特别的职业性犯罪行为的描述，未能凸显这一时期有组织犯罪的特征。目前可视为官方定义的是具有行政规定性质的德国联邦司法部和各州司法部联合颁布的《刑事诉讼程序和罚款程序指令》（RiStBV）对有组织犯罪所下的定义，即：“有组织犯罪是以获得利润、权力为目的的按计划进行的犯罪行为，此种犯罪行为单独来看或整体上看性质严重，参与人为两人以上，持续时间较长或无确定期限，依照分工且以如下方式进行：

　　——利用经营性或准经营性组织结构；

　　——使用暴力或其他可用于威慑的手段；

　　——通过对政界、大众媒体、公共行政管理机构、司法机构或经济界施加影响。”

　

　　德国20世纪90年代制定的一系列打击有组织犯罪的法律（1992年有组织犯罪法、1994年打击犯罪法和1998年完善打击有组织犯罪法），目的均在于通过引入有针对性的措施以更有效地打击此类犯罪。其核心内容，一是在实体刑法中增加新的罪名和措施，如增设洗钱罪，为剥夺因此类犯罪所获得的财产利益而增加财产刑和扩展对犯罪所得的追缴范围；二是在程序刑法中增加新的侦查手段，如允许侦查机关利用技术手段进行监听监视，派侦查人员作为“卧底”进行调查，改善对证人的保护等。这一时期制定的打击有组织犯罪律后来又被一再修改完善，在此着重介绍20世纪90年代当中制定的几部法律。

　　1992年有组织犯罪法（以下简称1992年法）增设了洗钱罪（刑法典第261条），该条有10款，本身就相当于一部小法，后来1994年打击犯罪法和其他法律又对之一再作出修改。此外还加重了对特定犯罪如严重团伙盗窃、职业式或团伙窝赃等行为的刑罚。为剥夺犯罪行为人因有组织犯罪所得的利益，1992年法还通过增加刑法典第43a条增设了财产刑，据此，除自由刑和罚金刑外，法官还可以判处没收行为人的财产，最高以其所有财产为限。但是这一条因为与德国现行宪法《基本法》第103条第2款相抵触，在2002年被联邦宪法法院认定为违宪而判决无效。1992年法还扩展了对犯罪所得的追缴范围，为此在刑法典中增设了一条，即现在的第73d条。

　　由于传统侦查手段已难以有效对付有组织犯罪，因此必须引入新的措施和机制。为此目的，1992年法对刑事诉讼法进行了重大修改，主要是通过修改刑诉法第68条改善了对证人的保护，通过修改第1编“通则”中的第8章增加了拉网式（电脑扫瞄）侦查（第98a条—第98c条）、电信通讯监听（第100a条，第100b条）、隐蔽监视（第100c条，第100d条）、秘密侦查员（第110a条—第110e条）、通告查缉（第163e条）等新的侦查手段。

　　1992年法之后与有组织犯罪相关的另一部重要法律是1994年的打击犯罪法（以下简称1994年法）。1994年法也是一部一揽子修改法，该法修改了十几部法律，其中与有组织犯罪相关的主要是修改了刑法典中的洗钱罪条款（第261条），此外，通过修改《外国人法》和《避难程序法》等法律，增加了对以团伙、职业方式组织偷渡和骗取避难许可的处罚条款（1年以上10年以下有期徒刑）。为更加有效地防范有组织犯罪和恐怖主义犯罪，1994年法还给予情报机关更大的监听监控权，同时延长了1989年出台但有期限的“污点证人”条款的适用期限。

　　1998年的《完善打击有组织犯罪法》再次修改了刑法典第261条关于洗钱罪的规定，更重要的是通过修改刑事诉讼法第100c条，允许在对伪造货币和有价证券、贩卖人口、谋杀、团伙盗窃、抢劫、敲诈勒索、洗钱等严重犯罪的侦破过程中对住所采取监听监视措施。打击有组织犯罪法律中引入的侦查措施有不少因涉及公民受宪法保护的基本权利如隐私权、信息自主权、通信自由权等而引起争议，尤其是其中对住所的监听监视措施由于涉及《基本法》第13条规定的住所不受侵犯权，至今一直争议不断。

　　结合以上为打击洗钱这一重大有组织犯罪行为而对刑法、刑诉法等法律的修改，德国1993年通过的《严重犯罪所得利润追查法》（洗钱法）规定了信贷、金融、保险等机构的反洗钱义务。根据该法，信贷、金融、保险等机构在为其客户办理两万马克以上的存款业务和特定的生命保险业务时，有义务查证对方的身份，在对方有洗钱（刑法典第261条）嫌疑时报告联邦和州的刑侦主管机关，并且自身要采取措施防止被人用作洗钱工具，违反规定将被处以最高可达20万马克的罚款。此后，2002年8月8日的《打击洗钱和打击对恐怖义的资金资助法》又对1993年洗钱法作了重大修改，把查证义务扩大到律师、公证人、经济审计师、税务顾问、房地产中介人、博彩业经营者等，有义务查证的起点资金额提高到1.5欧元，资金业务扩大到买卖房地产、资金管理、组建运营资金公司和博彩场所等，罚款额相应转换为最高可达10万欧元。2008年8月23日，德国联邦议院通过《打击洗钱补充法》，推出了全面修订后的2008年洗钱法，该法取代了1993年洗钱法，后者被同时宣布废止。2008年洗钱法分为四章（共17条），分别是：第一章“定义规定和义务人”，第二章“注意义务和内部安全措施”，第三章“洗钱嫌疑举报中心，举报义务和数据使用”，第四章“监督和罚款规定”。洗钱法由于其规范内容不属于刑法或刑事诉讼法的规范领域，所以作为单行法独立存在。

　　（作者单位：全国人大常委会法工委研究室）