设区的市地方立法中须关注的问题

    2016年10月18日，安徽省黄山市颁布首部地方性法规《歙县徽州古城保护条例》。摄影/方也亚磊

    新修改的立法法赋予了设区的市地方立法权，这对于完善地方法治，有针对性地处理地方事务具有重要意义。在目前的地方立法实践中，出现了重复立法、地方保护主义、缺乏地方特色和可操作性、立法资源不足等问题，亟须加以克服和解决。

    重复上位法，照搬其他地区地方立法内容的问题突出

    立法法修改后，全国二百七十多个设区的市具有了地方立法权，但各地在机构筹备不足、立法人员配备力量有限，立法观念、立法技术运用、立法经验欠缺的情况下开展地方立法，引用或者照搬上位法及其他地区地方立法内容的现象较为严重。

    一是与上位法的规定重复。立法法第七十三条规定：在制定地方性法规时，对于上位法已经作了明确规定的内容，一般不作重复性的规定。笔者认为，上位法所规定的法条适用条件、行为模式、权利义务内容、法律后果，设区的市的地方立法如对其进行重复描述或仅在文字上稍做变化都是重复立法。

    对比《佛山市机动车和非道路移动机械排气污染防治条例》和其上位法《广东省机动车排气污染防治条例》，佛山条例多了非道路移动机械的规定，看上去比上位法的体系、内容更有特色，其实不然。删去非道路移动机械的规定，二者在体系章节设置、防治原则等方面都有很大的相似性；尤其是法律责任一章，佛山条例的第三十二、三十三、三十四条分别与上位法的第三十四、三十七、三十九条一致，这属于不必要的重复立法事项。重复立法未解决本地区突出而上位法没有解决或不宜解决的问题，且造成了立法资源的浪费，与立法法下放地方立法权的目的相悖。

    二是照搬其他地区的地方立法内容。除了重复上位法，设区的市在立法过程中针对同一事项直接“引用”外地类似条例的问题也十分突出。例如，佛山、长沙和西安的机动车或者非道路移动机械污染防治条例，删去西安该条例在体系上单独设置“非道路移动机械”这一章，在体系上都设置总则、预防与控制、检测与治理、监督管理、法律责任、附则这六个章节，在体系设置方面有很大的相似性。当然，因为设区的市的立法主体有三百多个，针对同一事项的重复立法问题在立法技术层面上是难以避免的。但人为的搬用重复就是立法抄袭，应该予以纠正。

    地方利益和部门利益法制化现象抬头

    由于拥有各自的地方利益，再加上政绩考核的需要，在地方没有立法权的情况下，往往通过红头文件规定各类地方保护主义措施。而一旦拥有了地方立法权，地方立法就极易与地方保护主义结合，可能利用所取得的立法权，将地方保护主义的措施写入地方立法之中，使地方保护主义披上合法外衣。立法实践中，设区市的人大常委会可能会委托相关的行政主管部门作为地方立法的起草主体，在法规起草的过程中难免会出现强化部门利益的问题。这些都必然不利于地方的长远发展以及发展法治建设的需要。

    立法权下放设区的市后，最容易出现地方立法为了保护本地区地方利益的最大化会限制或损害其他地区的利益。如何才能保证地方立法正确处理本地区利益与其他地区的利益问题，如何才能避免地方立法减损其他地区公民、法人和其他组织的权利，如何才能通过地方立法同时保障本地区居民与外来居民的合法权益问题，这是设区的市在地方立法过程中应该重视的问题。

    设区的市所立的地方性法规一般不涉及刑事、民事方面的问题，涉及更多的是行政领域的问题，在立法的过程中容易出现行政机关强势、人大弱势的现象。大多数市人大常委会虽然成立了法制工作委员会，但是法学背景出身的委员数量不足。在实际立法实践中，人大常委会可能会委托相关的行政主管部门或者第三方部门作为地方立法的起草主体，因此，在地方性法规起草过程中难免会出现部门利益保护的问题，这样本应由人大通过立法来限制地方政府权力的功能将大大降低。在起草地方性法规时，起草部门往往会尽可能保护本部门的利益、扩大本部门的权力、规避本部门的责任，会限制或者加重行政相对人或者其他部门的责任，这会严重影响地方立法的质量。

    设区的市地方立法没有地方特色，可操作性不强

    有地方特色和可操作性是地方立法的生命力，是使“纸面上的法律”变成“行动中的法律”的关键。有“地方特色”即在立法实践中要基于地方的实际特点和具体情况，针对地方存在的问题制定相应的地方性法规。“可操作性”是指制定的地方性法规所规定的具体条文必须可执行，否则形同虚设、流于形式。

    一是缺乏地方特色。我国幅员辽阔，各地经济发展水平不同，甚至省内的各地发展都不均衡。例如，珠三角和粤东、西、北的经济发展水平差异就是我国经济发展差异的一个缩影。全国人大和省级人大立法更多的是原则性和一般性的规定，不可能顾及地方经济社会发展中的具体问题，所以立法法赋予了设区的市可以在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面制定地方性法规，以更加有效地解决地方问题，突出地方立法的地域性和特色性。地方立法的特色性应有两个特点，第一是针对性，在立法实践中要充分反映本地区的经济发展、人文环境、风俗习惯、历史传统、地理位置等社情，应该务实制定适用本地区特色社情的条例。第二是创新性，在立法实践中要反映社情，创设性地解决一些国家和省级层面暂时无法解决的问题。在城市建设和管理立法方面，很多地方制定的法规普遍缺乏地方特色，如一些市制定的机动车和非道路移动机械排气污染防治条例相似度高，没有明显体现出当地特色。因此，设区的市的人大应通过加强调研、听取民意，制定出充分反映本地政治、经济、社会、文化特点，满足地方需求，解决本地区突出问题的有地方特色的法规。

    二是可操作性不强。下位法是对上位法的补充和细化，地方立法应更加重视法规条文的明确性和具体性，法规条文的语言力求简洁、易懂、严谨；行为模式指引清晰，法律责任具体明确。但在立法实践中，仍存在着法条语言冗杂、模糊；宣誓性、提倡性、政策导向性条款多，法律责任与行为模式条款不匹配甚至虚化的问题，导致法规在实施时执行难，出现了有法难依、有法难操作的情况。

    立法人才和立法经验不足

    地方立法是专业性强、涉及领域广泛的工作，立法人才是保障立法质量的前提。同时，地方立法是系统性、综合性的工作，需要长期实践经验的积累。立法法修改后，地方立法权下放两年，一些设区的市在立法人才储备和立法经验积累方面都存在短板，亟须得到上级和省人大的支持和指导。

    一是立法人才不足。立法法修改后，有地方立法权的主体数量骤增，但一些地方人大及其常委会的立法力量极其薄弱，立法人员配备、立法技术运用、立法经验不能满足地方立法的需要。立法人才的不足直接影响立法的质量和效率，在立法实践中，地方立法由设区的市的人大常委会法工委主持，但普遍情况是其委员的组成缺乏立法经验或者具有法学背景的比例不足；有些城市成立专家立法咨询制度，试行通过第三方参与立法以弥补市人大常委会法工委立法能力不足的问题。我国在立法实践早期就尝试过第三方参与立法，但是尚未对第三方参与立法的规模、范围、程度等事项进行规定，导致立法质量参差不齐，实施效果不佳。解决地方立法人才不足问题，一是建立完善地方立法的咨询协商机制，吸纳地方高校、律所等立法资源丰富的单位来协助立法。二是完善立法人才管理体制，创新立法人才引进机制，健全立法人才培养机制，建立立法人才的激励监督机制。设区的市应结合本地实际探索适合本地区的立法人才培养和引进模式，提高地方立法的质量。

    二是缺乏立法经验。地方立法的质量、可行性、可操作性与地方人大的立法经验有关。设区的市的地方立法权下放仅仅两年，一些设区的市缺乏地方立法经验的积累，导致立法的质量不佳是在所难免的。立法经验不足导致一部分有立法权的市人大没有切合本地区的实际社情，通过立法破解急需解决的事务，反而把立法资源浪费在一些不必要的立法事项上。同时因为经验不足，立法的针对性、操作性不强，导致部分法律在实施过程中出现执行难的问题。为弥补立法经验上的不足，设区的市在地方立法时一是要进行充分的调查研究和深入细致的社情考察。二是要开门立法，拓宽公民参与立法渠道，重视和利用网络征询公众的立法建议，广泛听取民意。三是完善立法听证制度，把听取社会各方意见作为立法的必经程序。四是学习国外及国内其他地方立法成功经验，结合本地实际反复论证研究，因地制宜地创设法规。

    除了上述四个需要关注的问题，设区的市地方立法实践中还应关注立法主体、立法项目规范性、起草审议程序规范性、协商机制、公众参与程度等问题。立法权的下放，赋予设区的市地方立法权是我国推进地方法治化的重要一步，这虽然为解决地方事务带来极大的便利，但应正视地方立法中存在的种种问题。设区的市在开展地方立法工作时，应把握好立法权限，不侵蚀中央专属立法权，不重复省级地方性法规的内容，同时做到不虚位、不缺位，以立特色性法、创新性法、必要性法为追求目标，不断提高地方立法质量，制定出一部部良法。

    （作者单位：华南师范大学法学院）